Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 2 de Marzo de 2011
| Número de expediente | 30970 |
| Fecha | 02 Marzo 2011 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 30.970CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J.I.G.
APROBADO ACTA No. 69
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011)
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de A.G.F.L. contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2008 por la Sala Penal de Descongestión–Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo expedido el 13 de junio de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión–Foncolpuertos de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
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Tras el retiro del dirigente sindical A.G.F.L. de la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Barranquilla, en la que laboró entre el 7 de mayo de 1974 y el 26 de noviembre de 1992 y cuyo último cargo fue el de liquidador de nómina, obtuvo el reconocimiento de una pensión proporcional de jubilación en cuantía de $1.140.702,50.
A través de apoderado promovió sendos procesos ordinarios laborales que decididos en primera instancia sirvieron de base para reclamar ante su exempleador el reconocimiento de cuantiosas reliquidaciones que fueron concedidas mediante resoluciones 102 del 4 de febrero de 1997, 1577 del 30 de octubre del mismo año y 2142 del 28 de mayo de 1998, las cuales excedieron el tope máximo convencional de 17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En sede de consulta, mediante fallos del 26 de noviembre de 2001 y 30 de enero y 18 de marzo de 2002 proferidos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá se revocaron las sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto y Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y se absolvió a la empresa demandada.
En consecuencia, el 1º de marzo de 2004, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en adelante GIT, revocó parcialmente las resoluciones anotadas y ordenó el reintegro de lo pagado ilegalmente en exceso, en cuantía de $907.029.1050.91.
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Con base en un anónimo, el 14 de marzo del año 2002 un F. adscrito a la Unidad Especial Investigativa de Foncolpuertos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, dispuso la apertura de investigación previa[1].
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El 18 de agosto de 2004, la Fiscalía Sexta Seccional de Bogotá declaró abierta la investigación contra A.G.F.L.. Igualmente, dispuso su vinculación[2].
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Mediante resolución del 29 de agosto de 2005, resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, en calidad de determinador, en concurso homogéneo y sucesivo[3].
Recurrida la decisión en reposición y apelación, fue confirmada en primera instancia el 19 de octubre de 2005[4] y en segundo grado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 25 de noviembre del mismo año[5].
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La investigación se declaró cerrada el 26 de octubre de 2005[6], y el 23 de diciembre siguiente se calificó el sumario con resolución de acusación por los referidos delitos[7].
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Contra esa providencia la defensa interpuso recurso de apelación que fue desatado el 23 de marzo de 2006 por un F. adscrito a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de ratificarla[8].
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El 27 de abril de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito Descongestión Foncolpuertos de Bogotá asumió conocimiento del asunto y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[9].
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La audiencia preparatoria se celebró el 23 de agosto de 2006[10] y la de juzgamiento se llevó a cabo el 15 de marzo de 2007[11].
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El 13 de junio de 2007 el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de A.G.F.L. en calidad de determinador de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso las penas principales de 95 meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y el pago en perjuicios, en cuantía de 3867.56 salarios mínimos legales mensuales a la fecha de su cancelación, por cuanto el procesado se apoderó de $913.522.732,35. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[12].
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El fallo fue recurrido por el defensor y modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 26 de junio de 2008, pero solo en cuanto fijó los perjuicios en $ 907.029.150,91[13]. En lo demás confirmó
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Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal[14].
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El proceso fue remitido a la Corte el 4 de diciembre de 2008 y el 10 de esa mensualidad recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal[15].
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Por auto del 16 de enero de 2009, se admitió la demanda de casación[16].
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El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de la Nación el pasado 3 de febrero[17].
LA DEMANDA
El defensor postuló cuatro cargos, el primero y el segundo (subsidiario) al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y el tercero y cuarto conforme a la causal primera, estos últimos en la modalidad de violación indirecta de la ley sustancial.
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Causal tercera.
1.1. Primer cargo (principal). “Nulidad por violación del debido proceso, en materia de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)”.
Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política, 55 de la Ley 270 de 1996, 13.2 y 170 de la Ley 600 de 2000 y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal el censor se refirió a la obligación de motivar la sentencia, la técnica que debe emplearse para atacar el incumplimiento de ese deber según se trate de ausencia absoluta de motivación, motivación deficiente o incompleta, motivación dilógica y motivación sofística, los componentes del fallo al tenor del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal y la solución que ha de adoptarse en sede de casación cuando se acredite el defecto de motivación.
En concreto, acusó el fallo de segunda instancia de dejar de explicar y desarrollar conforme a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia lo relativo a la calidad de determinador y el dolo, así como omitir dar respuesta a algunos de los fundamentos de la apelación.
Frente al primer tópico, recordó el contenido normativo del artículo 30.1 del Código Penal y explicó que dicha norma “exige que el “determinado realice al menos conducta antijurídica, que obviamente, debe estar precedida de comportamiento típico”. Sin embargo, en el caso concreto el Tribunal no comprobó la tipicidad y la antijuridicidad de las conductas punibles atribuidas pese a que la defensa aportó copia de la preclusión que favoreció a los “hipotéticos autores directos”.
Al respecto, destacó que dicha prueba no fue atendida bajo “argumentos puramente formales, como que la copia anexada era informal, había sido presentada extemporáneamente y que no había prueba de que no hubiera sido impugnada”.
El Ad quem no se ocupó de las exigencias decantadas por la jurisprudencia y la doctrina para establecer la calidad de determinador, entre ellas “que todas las personas mancomunadas obren con el mismo fin; que deben estar vinculadas moralmente; que deben conformar una unidad de intención; que sin prueba de la determinación individual no es viable aludir a coparticipación; que el determinador actúa mediante mandato, orden, coacción, asociación, consejo, etc.; que es menester que haya comunicación entre determinador y determinado; que para que el determinador responda penalmente es imprescindible que el determinado obre, al menos en grado de tentativa; que el inductor ejerce influencia determinante en el otro, en el encargado de materializar la conducta; que se requiere efectiva conjunción entre determinador y determinado; que el determinado debe aceptar la comisión del hecho de manera consiente y voluntaria; que se exige nexo causal, en el entendido que el hecho cometido por el determinado sea producto de la conducta del determinador; que la inducción tiene que ser directa, referida a una persona determinada, privada, porque si se hace abierta, publica y ampliamente, se podría pensar en otro delito, por ejemplo, la instigación a delinquir; que el inductor conduce al otro a la perpetración del delito; que la determinación es accesoria porque está subordinada al hecho del determinado; que para que se pueda deducir responsabilidad al determinador, partiendo, como es obvio, del principio de accesoriedad, hay que demostrar que el determinado, como mínimo, desplegó conducta típica y antijurídica, que el determinador debe influir psíquicamente sobre el determinado; que la determinación pasiva u omisiva es inconcebible; que la determinación se refiere a un hecho determinado, porque su comportamiento es accesorio; que la determinación no es autónoma en cuanto a la punibilidad; y que es subsidiaria, de tal manera que si no hay autoría no hay inducción.”.
Una vez citó los apartes de las sentencias de primer y segundo grado alusivos al tema propuesto insistió en que los juzgadores no motivaron el fallo sobre dicho aspecto y destacó la “variación argumentativa” entre la acusación y las sentencias, toda vez que mientras la primera imputa al procesado la condición de determinador sobre H.C., H.G., G.C. y BARRIOS TORRES para que cometieran peculado y prevaricato, las segundas, fundan la determinación en la circunstancia de haber aprovechado sus calidades personales y el caos reinante en la entidad para hacer reclamaciones.
En este punto, sostuvo que aunque se alude a la noción de...
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