Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala penal nº 35293 de 7 de Septiembre de 2011

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Proceso nº 35293

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No 318.

Bogotá D.C., septiembre siete (7) de dos mil once (2011).

VISTOS

Procede la Sala a decidir de fondo el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 27 de agosto de 2010, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 8 de julio de 2009, por cuyo medio condenó a los mencionados, junto con Isnardo de Jesús Valle Lopera, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 17 de octubre de 2008, en inmediaciones del Alto de las Tumbas del municipio de Peque (Antioquia), efectivos del Ejército Nacional observaron a varios sujetos cuando hacían entrega de cuatro “costales que transportaban en semovientes” a otros dos individuos, quienes arribaron al sitio en motocicletas, motivo por el cual procedieron a requisarlos, pudiendo constatar que se trataba de una sustancia con características de pasta base de coca, circunstancia que determinó la captura de Ricardo Antonio David Higuita, MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO y HERNÁN DARÍO HOLGUÍN GRACIANO.

Posteriormente llegaron al lugar William Girón Graciano e Isnardo de Jesús Valle Lopera, este último quien entregó al Sargento Eliseo López la suma de cinco millones setecientos mil pesos ($ 5.700.000.oo), con el fin de que dejara en libertad a los tres aprehendidos, por lo cual el uniformado procedió a capturar a estas dos personas.

El 18 de octubre de 2008, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía formuló imputación en contra de los aprehendidos por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y cohecho por dar u ofrecer, los cuales aceptó Ricardo Antonio David Higuita, resquebrajándose, por tal motivo, la unidad procesal.

Luego, los incriminados VÁSQUEZ CARO, HOLGUÍN GRACIANO y Valle Lopera llegaron a un preacuerdo con el ente instructor, y por ello se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de la actuación seguida en contra de William Girón Graciano.

Como quiera que al momento de verificarse el preacuerdo VÁSQUEZ CARO, HOLGUÍN GRACIANO y Valle Lopera se retractaron, la Fiscalía presentó escrito de acusación en su contra el 2 de febrero de 2009 como presuntos coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 del Código Penal , agravado, de acuerdo con el art. 384, num. 1 ibídem, y cohecho por dar u ofrecer sancionado en el art. 407 ejusdem. La respectiva audiencia de acusación se realizó el 1° de abril de posterior ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

Ante ese mismo despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral, a cuyo término profirió fallo el 8 de julio subsiguiente, por medio de la cual condenó a los acusados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO, MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO e Isnardo de Jesús Valle Lopera a las penas principales de veintidós (22) años de prisión, multa por valor equivalente a 2.700 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, como penalmente responsables de las conductas objeto de acusación. En la misma oportunidad, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Impugnada la sentencia por defensores y procesados, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó mediante fallo del 27 de agosto de 2010.

Contra la sentencia del ad quem, el defensor conjunto de HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el libelo correspondiente, el cual fue admitido mediante auto del 9 de febrero del año en curso.

LA DEMANDA

Previamente a formular el cargo contra el fallo impugnado, el censor aclara que aun cuando se procede por dos delitos “la impugnación se centrará únicamente en el delito más grave, esto es, en el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, respecto del cual el delito de cohecho por dar u ofrecer se halla en una relación de dependencia tal, que, rota la sentencia en relación con aquél, la subsistencia de éste no puede afirmarse, ni siquiera en el plano teórico”.

Acto seguido, propone un único cargo contra el fallo al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ante la presencia de un yerro tanto de estructura como de garantía que socava el debido proceso, el cual, no obstante haberse puesto en conocimiento del ad quem, “no fue, empero, debidamente justipreciado por aquélla, dando lugar a que la sentencia de segunda instancia expedida por la prealudida Corporación -para confirmar lo que había sido objeto del recurso de alzada- terminara desvertebrando por completo el debido proceso y afectando, consecuencialmente, tanto su estructura como la garantía debida a los procesados VÁSQUEZ CARO y HOLGUÍN GRACIANO, a la postre condenados”.

Para sustentar su pretensión, señala el recurrente que sus defendidos, en lo relacionado con el delito contra la Salud Pública, no fueron condenados en la sentencia de primera instancia por una conducta punible concreta “sino por un genérico y abstracto nomen juris, a saber el de ‘tráfico, fabricación o porte de estupefacientes’…”.

Recuerda cómo este tipo penal de conducta alternativa está conformado por doce verbos rectores “que comportan diferentes vías de ataque al bien jurídico tutelado y que, por tal motivo, resultan a menudo contradictorios entre sí, razón por la cual no pueden coexistir a la hora de concretar un cargo”.

Para corroborar su aserto, transcribe “párrafos y páginas de la sentencia de primer grado… en los cuales se hace expresa referencia a los cargos, pero siempre en forma abstracta y genérica, a través del nomen juris”.

Luego de ello destaca cómo en el párrafo segundo de la página 18 de dicho fallo, “único apartado donde no se emplea el nomen juris, se anota textualmente que los acusados ‘realizaron de forma culpable y sin ninguna justificación las conductas típicas descritas en los artículos 376 inciso 1° y 384 numeral 3° del C.P…’ como si las conductas en concreto realizadas hubieran sido todas las allí vertidas, que, como ya se dijo, son en total doce…” (negrillas y subrayas tomadas del texto original).

Esta abstracción e inconcreción, puntualiza, no es fruto del azar o la casualidad, sino del incumplimiento de la Fiscalía General de la Nación de su deber de concretar en debida forma el cargo, al incurrir en sustanciales cambios y contradicciones durante sus diversas intervenciones procesales desde la formulación de imputación hasta el alegato de conclusión en la audiencia del juicio oral “con el agravante de que, al inicio de esta última diligencia, también el juzgado de conocimiento incumplió con el referido deber, como en su momento se demostrará”.

Empieza así por referir a lo dicho por el ente fiscal durante la audiencia de formulación de imputación, para concluir que se utilizó indiscriminadamente el nomen juris empleado por el legislador para intitular la disposición contenida en el artículo 376 del C.P.

En cuanto a la imputación fáctica, afirma que a sus defendidos “no se les endilga la ejecución de conducta alguna. A la única persona a la cual se le atribuye la realización de algún comportamiento, es al señor Ricardo Antonio David Higuita, de quien se dice que ‘llevaba en compañía de otras dos personas una sustancia estupefaciente’ y que ‘se los estaba entregando a MARLON ANTONIO y HERNÁN DARÍO’. Obviamente, ‘llevar en compañía de otro’ y ‘entregar’ no son verbos tenidos en cuenta por el legislador en el artículo 376 del Código Penal para denotar conducta típica alguna”.

Y no obstante que el juez requirió al ente acusador, por petición de la defensa, para que precisara los cargos frente a cada uno de los indiciados y para ello se decretó un receso, al cabo del mismo el representante del ente acusador expuso que “los he venido manifestando, transportar, llevar consigno para la venta, para traficar cocaína y sus derivados”.

Considera el actor que la anterior respuesta “en nada se compadece con lo previamente manifestado por aquél, dentro de la misma diligencia”. Ello porque previamente había manifestado que “Ricardo Antonio llevaba en compañía de otras dos personas una sustancia estupefaciente que resultó positiva para cocaína y sus derivados, con un peso de 117 kilos y que se los estaba entregando a MARLON ANTONIO y HERNÁN DARIO”.

En relación con lo anterior, advierte que “transportar” y “llevar consigo”, verbos rectores por los cuales opta el fiscal ante el apremio judicial, denotan conductas típicas completamente distintas y, en alguna medida, contradictorias, como así incluso lo reconoció el Tribunal en el fallo objeto del recurso.

A continuación, se ocupa de lo plasmado en el escrito de acusación presentado el 2 de febrero de 2009, advirtiendo que evidencia mayor incumplimiento del deber que asiste al ente fiscal de concretar, en forma inequívoca y coherente, los cargos.

Es así como, en primer lugar, entra en abierta contradicción con lo plasmado al respecto en la formulación de imputación, por señalar que Ricardo Antonio David Higuita se encontraba descargando cuatro costales que le fueron entregados a sus prohijados.

Así, añade, mientras en la formulación de imputación la entrega de la sustancia estupefaciente...

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