Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 14 de Julio de 2011
| Número de expediente | 30017 |
| Fecha | 14 Julio 2011 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso n.º 30017
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente:
A.G.Q.
Aprobado Acta No. 239
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado H.O.R. contra la sentencia de enero 30 de 2008 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida en septiembre 12 de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad condenando al acusado en mención a la pena principal de 4 años de prisión y multa en cuantía de $49.219.000,oo como autor del punible de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
“El señor H.O.R. -resumió el a quo- en su condición de representante legal de la sociedad A.L.. con NIT 830.053.076, en cumplimiento de su objeto social, efectuó operaciones comerciales que generaron impuesto de retención en la fuente por los períodos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de 1999; 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de 2000; 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de 2001 e impuesto a las ventas por los períodos 2, 4, 5 y 6 de 1999 y 2, 3, y 4 de 2000 en cuantía total de $49.219.000,oo; no obstante, vencido el término legal para cancelar los impuestos declarados, el contribuyente no realizó pago alguno a favor del estado”.
Denunciados los anteriores hechos por la División Jurídico Tributaria de la DIAN, la Fiscalía abrió la correspondiente investigación en enero 23 de 2004 vinculando a través de indagatoria a H.O.R., para luego en julio 29 de la misma anualidad calificar su mérito mediante resolución acusatoria por un concurso de delitos de peculado por apropiación, decisión que recurrida por el defensor del procesado fue confirmada en segunda instancia de septiembre 1º de 2006 con la aclaración de que “la acusación derivada de la omisión de pago por impuesto de retención correspondiente a los períodos 6 y 7 del año 2001, procede al tenor de los previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 bajo la denominación de omisión de agente retenedor”.
La causa correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, el cual en septiembre 12 de 2007 dictó sentencia condenando a H.O.R. a la pena principal de 4 años de prisión y multa por $49.219.000,oo como autor del punible de omisión del agente retenedor o recaudador.
Esa providencia, por razón del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá a través de la que profiriera en enero 30 de 2008, ahora objeto del recurso de casación que formulara el mismo sujeto procesal.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Postulado al amparo de la causal tercera acusa el demandante el fallo recurrido de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso en tanto al momento de cobrar ejecutoria la acusación, el 1º de septiembre de 2006, la acción penal había prescrito.
Como quiera -sostiene- que al procesado por los hechos ocurridos antes de la Ley 599 de 2000 se le imputó la comisión de un concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior, cada uno, a 50 salarios mínimos mensuales legales, significa que por favorabilidad la pena máxima que se le impondría sería de 3 años y nueve meses, efectuada la rebaja de las tres cuartas partes a que se refiere el párrafo segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, por ende el término prescriptivo es de cinco años y eso habría afectado los hechos ocurridos durante los años 1999 y 2000, así como los correspondientes a los períodos 1 a 5 de 2001, pues dada la fecha de firmeza de la acusación el sindicado no podía serlo por ningún hecho cometido antes de septiembre 1º de 2001.
Solicita por tanto se declare el fenómeno de la prescripción y se dicte la sentencia de remplazo respecto de los hechos calificados como peculado por apropiación.
Segundo cargo:
Con sustento ahora en la causal segunda de casación acusa el demandante la sentencia impugnada de no ser congruente con la resolución de acusación, pues ésta calificó los hechos cometidos antes de la vigencia de la Ley 599 de 2000 como peculado por apropiación en términos del artículo 133 del Código Penal de 1980, no obstante que éste había sido derogado por la citada ley, so pretexto de resolver un problema de favorabilidad que le concernía definir al juez en la sentencia, cuando debió acusarse por omisión de agente retenedor o recaudador dejando que el sentenciador decidiera en el fallo sobre la sanción con base en la norma más favorable.
En lugar de eso -añade- anticipándose a la sentencia y usurpando la autoridad del juez, la Fiscalía, aplicando una norma derogada, acusó por el delito de peculado que requiere sujeto activo cualificado.
El juez ante ese yerro -afirma- tenía dos posibilidades: una iniciar el trámite del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para variar la calificación jurídica por contener la efectuada un equívoco en un elemento básico estructural del tipo por no ser el procesado un sujeto activo calificado y por ende serle imposible cometer un delito de peculado frente a uno que con mayor precisión y riqueza descriptiva regulaba la conducta y sus consecuencias penales; y dos, fallar en consonancia con los cargos de la acusación, es decir, con excepción de los períodos 6 y 7 de 2001, dictar sentencia por el punible contra la administración pública.
El juzgador sin embargo -sostiene- no varió la calificación jurídica para acomodarla al nuevo artículo 402 de la Ley 599, ni condenó en consonancia con la acusación, valga decir por peculado en relación con los hechos anteriores a la vigencia de la Ley 599 y omisión de agente retenedor por los períodos 6 y 7 de 2001 como correspondía y en ese orden demostrar que el procesado tenía la calidad de servidor público y ostentaba una relación funcional con unos recursos públicos.
Por ende, como la Fiscalía se había equivocado gravemente en la selección del tipo penal objeto de imputación, el juzgador sólo tenía por alternativa declarar la atipicidad de los hechos calificados como peculado por apropiación y no afirmar que ahora esos sucesos se recogían en el de omisión de agente retenedor para así condenar por este único punible, como si la calificación en la acusación hubiere sido por él.
Al obrar de esa manera entraron los juzgadores en contradicción con el pliego de cargos y terminaron, en contra de la prohibición dispuesta en nuestro sistema, variando la calificación en la sentencia para corregir una acusación que lo era por peculado.
Solicita en consecuencia se case el fallo objeto de censura y en su lugar se absuelva a H.O. por atipicidad de los hechos calificados por la Fiscalía como peculado por apropiación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Primer cargo:
En opinión del P.S.D. en lo Penal ninguna razón le asiste al demandante al solicitar la prescripción de la acción penal por ser claro que sus cálculos se fundamentan en el entendimiento incorrecto de la forma en que debe procederse a la determinación de la pena en términos del artículo 60 del Código Penal, pues partiendo de la básica prevista en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 para el delito de peculado por apropiación, esto es 6 a 15 años de prisión, el límite mínimo se disminuye en tres cuartas partes y el máximo en la mitad por no haber excedido cada delito de una cuantía equivalente a 50 salarios mínimos mensuales, de modo que la sanción oscilaría entre un año y medio a siete años y medio, lapso este último en el que prescribiría la acción penal y que evidentemente no había transcurrido a septiembre 1º de 2006 cuando la acusación adquirió firmeza, de ahí que el reproche deba desestimarse.
Segundo cargo:
Concordando los supuestos de hecho que dieron lugar a que en la acusación se imputara el delito de peculado por apropiación con lo decidido en las sentencias de instancia, es claro para el Delegado que ellos son idénticos y aunque la denominación jurídica haya variado por virtud del tránsito legislativo es patente que el punible de omisión de agente retenedor es una forma de peculado cometido por los particulares encargados de recolectar fondos fiscales.
En esas condiciones no existe ciertamente una inconsonancia por cuanto lo que se dio fue un cambio legislativo en la denominación de la conducta, lo que podría dar lugar eventualmente a reparos relacionados con la aplicación de la normatividad más favorable, pero no a cuestionamientos de congruencia.
Luego -sostiene el Ministerio Público- nada impediría que por virtud del principio de favorabilidad se aplique en su integridad el artículo 133 del Código Penal del 80 por comportar una sanción menor, por los menos en el mínimo, respecto de la pena dispuesta en el artículo 402 de la ley 599 de 2000, por eso aunque la censura de incongruencia carece de prosperidad, la sentencia impugnada sí debe modificarse para que con fundamento en la norma derogada se dosifique la sanción.
De otro lado -afirma el Delegado- tampoco se encuentra obstáculo para aplicar los efectos favorables del artículo 402 citado en relación con algunos de los delitos concurrentes a efectos de prescripción de la acción penal toda vez que dicha norma señala un máximo punitivo de seis años, término que transcurrió en relación con los hechos ocurridos en los años 1999 y 2000 desde su comisión hasta la...
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