Tutela de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 25 de Octubre de 2011
| Fecha | 25 Octubre 2011 |
| Número de expediente | 56617 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS
Magistrado Ponente:
J.L.B.M.
Aprobado acta número 381
B.D.C., veinticinco de octubre de dos mil once.
Decide la Sala la impugnación interpuesta por V.M.A.G. en contra del fallo proferido el 5 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el municipio de Cali.ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali:
“M.V.M.A.G., que el 25 de agosto de 2004 el municipio de Cali, mediante Decreto número 0448 de 2004, lo nombró provisionalmente en el cargo de auxiliar administrativo, clase 2. Que mediante acta de posesión número 1334 del 27 de agosto de 2004, tomó posesión del cargo, lo cual hizo en el Despacho del Alcalde y el Subdirector Administrativo de Recurso Humano del municipio de Cali.
“Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, organizó la Convocatoria número 001 de 2005, para cargos de carrera en varias entidades del Estado, entre las que se incluye el municipio de Cali, sin embargo al adelantarse el trámite del proyecto que dio origen al Acto Legislativo número 01 de 2008, suspendió la oferta de los cargos de los funcionarios provisionales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 909 de septiembre 23 de 2004 por su vocación de beneficiarios del proyecto del Acto Legislativo en trámite.
“Que de otro lado el Congreso de la República, aprobó el Acto Legislativo número 04 de 2011 ‘por medio del cual se incorporó un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia’.
“Manifiesta que de la lectura de los requisitos determinados en el artículo transitorio del Acto Legislativo número 04 de 2011, para ingresar y actualizar los cargos de carrera, de quienes en la actualidad lo están ocupando en calidad de provisionales o encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público en las fases I y II; es de señalar que cumplió con todos los requisitos exigidos, excediendo los mínimos determinados en el citado Acto Legislativo (…).
“Que el 21 de julio de 2011 mediante Decreto número 411.020.0705 de 2011 expedido por la Alcaldía de Santiago de Cali, se declaró insubsistente el nombramiento provisional que se había hecho el 25 de agosto de 2004, en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407 grado 05 y el cual venía ejerciendo de manera continua e ininterrumpida, durante toda su vida laboró en el municipio y se ha destacado por ser un hombre que siempre ha ejercido su cargo con eficiencia y así mismo su hoja de vida lo demuestra.
“(…)
“Aduce además que a la fecha de firmeza del Acto Legislativo 04 de 2011, ya tenía plena existencia jurídica, con el visto de presunción de legalidad ya que fue expedido por el Congreso de la República con efectos jurídicos, pues ya tenían asidero tácito legal, -por cuanto- sólo faltaba la formalidad de la promulgación, la cual no puede primar sobre lo sustancial, en la aplicación del principio de favorabilidad (sic) previsto en el artículo 29 de la Constitución.
(…)
“Solicita entonces que en la presente acción constitucional, se ordene (…) la suspensión inmediata parcial de la Convocatoria número 001 de 2005, para el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 05 o la revocatoria directa parcial del Decreto número 411.020.0705 de 2011 (…)”.RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que “el reclamo sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales reside en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005 y la lista de elegibles, -por tanto- no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades planeadas. En efecto, corresponde a la jurisdicción constitucional y la jurisdicción de lo contencioso administrativo, vía acción de inconstitucionalidad y acción de nulidad correspondientemente, determinar si dichas normas se ajustan o no a la Constitución y al ordenamiento jurídico pudiendo en esa última jurisdicción solicitarse la medida cautelar a la que alude el artículo 238 de la Carta Política.
“(…)
“Es pertinente señalar, que el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa.
“(…)
“Es importante señalar que una vez en firme las listas de elegibles las entidades tienen el deber legal de realizar el respectivo nombramiento en periodo de prueba del elegible, en aras de garantizar sus derechos fundamentales. No está de más aclarar que lo que respecta a los nombramientos, es una actividad que radica exclusivamente en la entidad nominadora, toda vez que la competencia de la C.N.S.C llega hasta la firmeza de la respectiva lista de elegibles.
“Descendiendo al caso en concreto se tiene que el hoy accionante en su calidad de provisional carece de un derecho adquirido respecto al empleo que venía ejerciendo en el municipio de Cali, máxime cuando éste se inscribió para participar en la Convocatoria 001 de 2005, pero fue excluido de la misma como quiera que no aprobó la prueba básica general de preselección, de carácter eliminatorio, pues la misma requería de un puntaje igual o superior a 60 puntos y el accionante obtuvo 56 puntos.(…) –por tanto- ni siquiera presenta la calidad de aspirante, por lo cual no entra dentro del ámbito de aplicación del Acto Legislativo y no es susceptible de estudio para el caso que hoy nos ocupa”.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo invocado, por cuanto consideró que “la desvinculación del accionante obedece a la implementación del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo la norma constitucional la que prevé que la única forma de ingresar a la carrera administrativa es el concurso, mediante selección previa”.LA IMPUGNACIÓN
V.M.A.G. impugnó la anterior decisión manifestando que no se hizo “una valoración concienzuda de la situación plateada en la acción de tutela interpuesta, puesto que en ningún momento tuvieron (sic) en cuenta -su- situación” para no ser removido de su cargo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
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El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera,...
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