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Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala penal nº 32669 de 26 de Octubre de 2011

Ponente:Dr.Jose Leonidas Bustos Martinez
Fecha de Resolución:26 de Octubre de 2011
Emisor:Sala penal
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Proceso nº 32669

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta número 382

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil once.

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de María Concepción Ortiz Garay, en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó, con modificaciones, la proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito en virtud de la cual la condenó en su condición de autora de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS

En las instancias los jueces los sintetizaron en los siguientes términos:

“El señor NELSON PEREIRA, Edil de la Localidad 18 RAFAEL URIBE URIBE, solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad, se adelantara una investigación, por presuntas irregularidades cometidas en el proceso de contratación correspondiente al año 2000, haciendo especial referencia al contrato 098 de esa misma anualidad, por un valor de $58’000.000, suscrito por la Alcaldesa MARÍA CONCEPCIÓN ORTIZ GARAY como ordenadora del gasto y la contratista NUBIA HUERTAS MURCIA, cuyo objeto era la adquisición de unos juguetes para ser entregados en las festividades navideñas, entre los niños de la zona.”

ANTECEDENTES

Por los hechos referidos, la Fiscalía 201 de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, ordenó apertura de instrucción mediante resolución del 12 de septiembre de 2003[1], escuchó en indagatoria a las implicadas Nubia Huertas Murcia[2] y María Concepción Ortiz Garay[3], a quienes les resolvió la situación jurídica el 13 de febrero de 2004, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva[4].

Con proveído del 28 de abril de 2005 profirió resolución de acusación en contra de María Concepción Ortiz Garay, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación. Respecto de la contratista Nubia Huertas Murcia dictó preclusión de la investigación, por muerte de la sindicada ocurrida el 20 de febrero de 2004[5].

El Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de marzo de 2008, condenó a la procesada Ortiz Garay a la pena de 6 años 6 meses de prisión, multa equivalente a 81 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.[6]

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el fallo recurrido, modificó la condena en el sentido de imponerle a la procesada como pena de multa el valor equivalente a 35,77 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto en el que tasó, además, el valor que debe cancelar la sentenciada como indemnización de los perjuicios generados con las conductas ilícitas que se le atribuyen.

DEMANDA DE CASACIÓN Y CONSIDERACIONES

El actor propone cuatro cargos en contra de la sentencia de segunda instancia, dos relacionados con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otros dos frente al punible de peculado por apropiación.

Con el fin de evitar repeticiones innecesarias que tornen denso el texto de este fallo, la Corte abordará el resumen de los cargos en el orden propuesto por el actor, el concepto del Ministerio Público y, a continuación, expondrá las consideraciones correspondientes.

  1. Censuras propuestas con relación al delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

    1.1 Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial mediante error de hecho por falso juicio de existencia. Según el censor, el Tribunal ignoró la prueba aportada al proceso que de manera incontrovertible señalaba el cumplimiento de los requisitos legales esenciales en el contrato 098 de 2000, suscrito entre la acusada, en su condición de Alcaldesa Local y la contratista Nubia Huertas Murcia.

    Los fallos de primera y segunda instancia, sostiene, “… se fundamentan en conceptos generales y manifestaciones abstractas, sin concretar de manera precisa cuáles fueron los requisitos esenciales que no se cumplieron en el trámite del contrato…”

    Recuerda, al efecto, que el contrato 098 de 2000 se tramitó bajo la modalidad de contratación directa, conforme el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, y cumplió, según dice, con los requisitos legales.

    De ese modo, sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta la declaración de Ángela Martínez López, Asesora Jurídica del Fondo de Desarrollo Social de la Localidad, quien refirió haber participado en el proceso de contratación, desde la fase precontractual, hasta su liquidación. En esa condición, dice, elaboró los términos de referencia, el aviso de invitación pública, analizó la documentación aportada por la proponente, participó en el comité evaluador y en la comisión que eligió los bienes materia del contrato de suministro, elaboró la minuta, aprobó las garantías y proyectó la solicitud de registro presupuestal.

    Este testimonio, no atendido por el sentenciador, sostiene el actor, pone en evidencia también que el contrato cumplió con el requisito de consignar los términos de referencia. De igual modo, que dicho documento: i) lo confeccionó la Oficina Jurídica; ii) cumple con los requisitos legales y los parámetros establecidos por la Alcaldía con anterioridad al contrato; además, iii) en forma clara y precisa señala los factores exigidos para adelantar la contratación proyectada.

    El texto de los términos de referencia, afirma el recurrente, se ciñe al principio de transparencia previsto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993, en cuanto establece con claridad que “… el objeto del contrato es la adquisición de 8800 juguetes para niños de la edad de 0 a 12 años (sic)… que el plazo de ejecución del contrato es de veinte (20) días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación, que el presupuesto considerado asciende a la suma de cincuenta y ocho millones de pesos… los términos y condiciones para el pago de dichas sumas; que el Fondo de Desarrollo Local se reserva la facultad de rechazar los elementos objeto del contrato, si se considera que no reúne las características, especificaciones y demás requisitos establecidos… se refiere a la adquisición de juguetes… obligándose el contratista a responder por la buena calidad de los productos contratados.”

    Otra prueba desconocida en la sentencia, dice el censor, es el documento de aviso de invitación, a través del cual se actualiza el principio de publicación en materia contractual. En este documento, continúa, se relaciona el objeto del contrato, la procedencia de los recursos que se comprometen para celebrarlo, el presupuesto estimado, los personas que pueden participar con sus propuestas, el contenido de las mismas, el término para presentarlas, la duración del contrato, la forma de pago y el lugar de cumplimiento.

    En su criterio, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta los testimonios de Úrsula Tovar Anzola, Jorge Enrique Sánchez Medina y Luis Jorge Ortiz Barahona, quienes declararon haber visto en la sede de la Alcaldía el aviso de invitación para celebrar el contrato 098 de 2000, lo cual significa – dice el actor – que en la actuación aparece demostrado el cumplimiento del requisito esencial del contrato relativo a la publicación de la invitación a celebrarlo.

    De igual modo, asegura, se cumplió con el requisito de la presentación de la propuesta, efectuada en este caso por la ciudadana Nubia Huertas Murcia, quien ofreció el suministro de diversos juguetes (muñecas, carros plásticos, balones deportivos, juguetes didácticos), y relacionó el valor de la oferta.

    En cuanto a la calidad de los objetos suministrados, sostiene que fue aprobada por los funcionarios de la Alcaldía Local, conforme lo establecen los testimonios de María del Pilar Muñoz Torres, Coordinadora de Planeación, Martha Lucía Vargas Riaño, funcionaria de la Secretaría de Gobierno, Manuel E. Leovigildo Moreno Falla, Coordinador de Eficacia Institucional y Rafael Pericles Azuero Quiñónez, asesor de obras.

    En su criterio, lo anterior significa que la propuesta de la señora Huertas Murcia, se formuló dentro de los parámetros legales sobre contratación estatal, acorde con los términos de referencia y con la invitación a contratar efectuada por la Alcaldía Local. Sin embargo, agrega, la sentencia impugnada no contempla estos elementos probatorios, desconoce su presencia real y el alcance jurídico que tienen dentro del proceso “… limitándose a la manifestación de cajón, sobre el incumplimiento de los principios de contratación estatal, ignorando la existencia de los medios probatorios que señalaban precisamente lo contrario, el cumplimiento estricto de los requisitos legales esenciales en el trámite contractual que culminó con la celebración del contrato 098 de 2000.”

    Agrega que el contrato se rigió por el sistema de contratación directa; la administración recibió una sola oferta ajustada a los términos de referencia, por lo cual se adjudicó mediante el acta respectiva a ese único proponente, con quien se procedió a su celebración el 17 de noviembre de 2000.

    El contrato, continúa, fue elaborado por la Asesora Jurídica, Ángela Martínez López, contiene 21 cláusulas armónicas con los términos de referencia, la propuesta y la naturaleza del objeto convenido. Además, se cumplió en los términos y dentro de los plazos acordados.

    Por lo demás, precisa el actor, el contrato satisfizo otros requisitos diferentes como son: el certificado de reserva presupuestal, la póliza de seguros destinada a garantizar el cumplimiento y el buen manejo del anticipo, la constancia de...

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