Tutela de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 23 de Agosto de 2012
| Número de expediente | 61984 |
| Fecha | 23 Agosto 2012 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
-SALA DE DECISIÓN EN TUTELA-
Magistrado Ponente
L.G.S.O.
Aprobado Acta No. 315
Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil doce (2012).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 3 de julio de 2012 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio del cual concedió como mecanismo transitorio la acción de tutela impetrada por el M.L.C.V. contra la Procuraduría General de la Nación, por la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, mínimo vital, estabilidad reforzada y seguridad social.
Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia[1], así:
“Cuenta la accionante que se encontraba vinculada a la Procuraduría General de la Nación desde abril del año 1978, en multiplicidad de cargos al interior de la mentada entidad, siendo el último de estos el de Procuradora 45 Judicial II Penal, cargo que asumió desde el 10 de septiembre de 2011 hasta el 12 de junio de la presente anualidad, fecha en la cual al reintegrarse a sus servicios después de una incapacidad médica, fue enterada del decreto 1220 del 2 de abril de 2012, a través del cual de manera sorpresiva se le declaró insubsistente del nombramiento en mención, lo que implica que laboró para la precitada entidad durante treinta y cuatro (34) años y dos (2) meses.
Señala igualmente que nació el 20 de noviembre de 1958, por lo que para la fecha de la entrada en vigencia del acto administrativo a través del cual se le separaba del cargo que venía desempeñando contaba con más e (sic) 53 años de edad, por lo que según los términos de la ley 100 de 1993 que entró en vigencia a partir del 1º de abril de 1994, ésta superaba los 35 años de edad y tenía más de 15 años de servicio continuo en el Ministerio Público, entrando así en el régimen de transición de la misma, ostentando a la fecha de su despido la calidad de pre-pensionable, encontrándose igualmente cobijada con el régimen de pensiones previsto en el artículo 6º del decreto 546 de 1971.
Por otro lado aduce que de la remuneración obtenida por el vínculo laboral para con la entidad accionada deriva su sustento, pues no es casada, no tiene compañero permanente, ni tiene hijos que puedan suplir su mínimo vital; que por el contrario, de ella dependen tanto su señora madre como su tía, quien además de ser soltera y no tener hijos, es discapacitada, lo que emerge según su dicho además de la condición de pre- pensionable, la de mujer cabeza de familia o de hogar, pues asume los alimentos congruos de su núcleo familiar, así como los servicios públicos domiciliarios, medicamentos no POS y demás gastos de un hogar, más de múltiples obligaciones con entidades de crédito o bancarias.
Condiciones éstas (pre-pensionable y mujer cabeza de familia) que considera tornan impostergable el amparo de los derechos deprecados al encontrarse en un estado de debilidad manifiesta al quedar desvinculada de la entidad accionada.
Señala que si bien es cierto cuenta con la vía de lo Contencioso Administrativo para alcanzar el fin perseguido, también lo es que ante la gravedad de los hechos, su situación no puede esperar un fallo judicial o la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo por la inminencia de un perjuicio irremediable.”
Por lo anterior solicitó:
“…se deje sin efecto el acto administrativo o decreto No. 1220 del 26 de abril de 2012, a través del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia y en su lugar se reintegre al cargo de Procuradora 45 Judicial II Penal con sede en la ciudad de Barranquilla u otro igual o de superior categoría en las mismas o mejores condiciones.
Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación reconocer y pagar a su favor los salarios, prestaciones, bonificaciones y todo otro emolumento de carácter laboral, desde al fecha en que se materializó la desvinculación hasta que sea efectivamente reincorporada.
Se ordena a la entidad accionada respetar sus derechos fundamentales deprecados por esta vía hasta tanto se le reconozca la pensión a que tiene derecho y se le incluya en nómina.”
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RESPUESTA DE LA ACCIONADA
La Procuraduría General de la Nación[2] se opuso a la petición de amparo, con las siguientes razones:
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El acto cuestionado, obedeció a la facultad discrecional que le asiste al nominador en virtud de los artículos 278 numeral 6 y 279 de la Carta Política, en armonía con los artículos 158 numeral 3, 165 y 182 numeral 2 del Decreto Ley 262 de 2001 y 1º inciso final del C.C.A., al ser un cargo de libre nombramiento y remoción.
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La demanda no reúne el requisito de procedibilidad, referido al agotamiento de los mecanismos de defensa judicial a su alcance, como es la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la posibilidad de solicitar medida cautelar de suspensión provisional, con la cual, se cumple los efectos del mecanismo transitorio.
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No vulneró derecho fundamental alguno, pues el Decreto No. 1220 se ajusta a la Constitución y a la ley.
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El reconocimiento de la pensión y su procedimiento no corresponde a la entidad, ni al juez constitucional, de allí que no es posible admitir que se aplique o no el régimen de transición.
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El retén social que se reclama en el libelo (Ley 790 de 2002) rige para las entidades que se encuentren en reestructuración, fusión o liquidación, circunstancia que no se presenta en el caso de la Procuraduría, la cual además, está sometida al régimen de carrera especial contenido en el Decreto 262 de 2000.
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La sentencia T-889 de 2008, que trae como soporte de su pedimento, no se relaciona con su caso.
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La condición de afectación de los ingresos, hace referencia a la inexistencia de otras alternativas económicas de sostenimiento, no siendo el caso de la demandante, quien ostenta una profesión liberal, que puede ejercer de manera independiente.
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Sobre el buen desempeñó de la accionante, ello no es una cuestión que deba considerarse pausible, toda vez que cualquier funcionario o servidor público tiene el deber moral de actuar de conformidad con el ordenamiento, dentro de la legalidad y ejerciendo correctamente las competencias a él asignadas.3. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, concedió la petición de amparo, de manera transitoria, al considerar que:
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La acción de tutela resulta procedente en los casos en que a pesar de ser evidente la existencia de otro mecanismo defensa, se vislumbre de manera diáfana la inminencia de un perjuicio irremediable.
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La condición de pre- pensionable se extrae del cuerpo de la demanda y no fue refutado por la parte pasiva; además, cuenta con los todos los requisitos para acceder a la pensión al encontrarse cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque al momento de su entrada en vigencia tenía más de 35 años de edad y 15 de servicio.
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Igualmente acreditó la petente la condición de madre cabeza de familia, siendo así, persona merecedora de especial protección.
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El instrumento constitucional procede para proteger a quienes están cobijados por el denominado retén social, sin consideración a la clase o naturaleza de la relación laboral y aunque no esté la entidad sometida a programas de renovación (Sentencia de tutela del 3 de marzo de 2011, radicado 19001-23-31-000-2010-00403-01, del Consejo de Estado)
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Si bien la libelista es una profesional del derecho y como tal pudiera garantizarse su sustento, ello riñe con la realidad, pues tratándose de una empleada que ha dedicado toda su vida laboral a la función pública, más de 30 años de servicio, no le sería fácil de manera inmediata posicionarse en el mercado laboral y garantizarse así un ingreso mensual digno que colme sus necesidades e ingresos propios y de su núcleo familiar.
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Pese a la modalidad o naturaleza del vínculo laboral, no se puede pasar por alto derechos del primer orden constitucional.
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Si hay otras razones diferentes a las pensionales, el acto administrativo de insubsistencia debe estar debidamente motivado en ellas, con el fin de garantizar su derecho de defensa y contradicción; sin que fuera satisfecho tal supuesto por la autoridad demandada.
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No puede pasarse por alto el contenido de los artículos 6 y 12 del Decreto 546 de 1971, ni el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797, por el cual se modifican ciertas disposiciones de la Ley 100 y que consagra, la facultad del empleador de intentar el reconocimiento de la pensión.
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Es viable el amparo como mecanismo de protección transitorio, de acuerdo con la petición que en tal sentido se elevara y al haberse cumplido sus presupuestos.
En consecuencia dispuso:
“DEJAR sin...
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