Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 3 de Julio de 2013
| Fecha | 03 Julio 2013 |
| Número de expediente | 38432 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENALMAGISTRADO PONENTE
L.G.S.O.
Aprobado: Acta No. 208-Bogotá. D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por la defensora de REINER BAERENS, contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
-
A través de la denuncia formulada por el Jefe del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales, se dio a conocer que REINER BAERENS y J.A.T.R., en su calidad de representantes legales de la sociedad ASAHIMEX LTDA., con domicilio en esta ciudad, se abstuvieron de consignar las sumas de dinero retenidas por concepto de retención en la fuente, correspondientes a los periodos tributarios 6, 10, 11 y 12 de 2003, 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 9 de 2004 y las que debían consignar por los periodos 3, 4, 5 y 6 de 2003 y 1, 2, 3 y 4 de 2004 del IVA, para un total de $45.854.000.oo.
-
La Fiscalía 203 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Recta Impartición de Justicia, En proveído del 21 de diciembre de 2007, precluyó la investigación a favor de T.R., en consideración a que su vinculación a la sociedad se produjo a partir del 5 de febrero de 2005 y sólo hasta el 3 de marzo siguiente figura como representante legal[1].
El 25 de junio de 2008 profirió resolución acusatoria contra REINER BAERENS por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador[2], decisión que cobró firmeza el 21 de agosto siguiente, cuando se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa[3].
-
El 14 de mayo de 2010, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad dictó sentencia en la cual condenó al enjuiciado como autor de la misma conducta punible. Le impuso la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de noventa y un millones setecientos ocho pesos ($91.708.000.oo), la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y el pago de los perjuicios causados con la infracción. Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena[4].
-
El 7 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad la sentencia del A quo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y la parte civil[5].
LA DEMANDA
Cargo primero:
Sin identificar los sujetos procesales, ni hacer una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la defensora del procesado invoca la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y expresa que el artículo 402 del Código Penal sanciona dos conductas diferentes pero la fiscalía en su decisión calificatoria solo imputó una de ellas, consistente en no haber consignado las sumas por concepto de retención en la fuente, pese a que en el resto de la decisión analizó la presunta ejecución de una doble conducta.
Por tanto, no existe concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la resolución de acusación y, sin embargo, se profirió una sentencia condenatoria que sanciona un comportamiento no definido en la parte resolutiva de la acusación.
Dice que por tratarse de obligaciones independientes, con elementos diferentes de causación, ejecución y plazos de consignación, la defensa advirtió en oportunidad legal acerca de la “calificación de un solo delito” lo cual no fue atendido por la Fiscalía ni el Juzgado y se condenó al pago de una multa por cuantía de “los dos delitos” además que se ordenó indemnizar a la DIAN por los perjuicios de una conducta punible que no fue imputada en la resolución de acusación.
Los falladores de instancia olvidaron la necesaria correspondencia que debe existir entre la parte considerativa y la resolutiva de una decisión judicial, porque si la fiscalía no acusó por la conducta descrita en el inciso 2º del artículo 402 mencionado, no podían imponer al sentenciado el pago de la indemnización ni agravarle su situación en punto de la multa.
Que la fiscalía haya comentado las dos conductas en la parte considerativa del calificatorio, no es razón suficiente para que el juzgador sancione al sentenciado “con restitución y multa de lo que no fuera cuantificado como delito imputado”, porque parte de ello corresponde a un IVA que no fue incluido en la imputación.
El Ad quem, además, desconoció lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, que habla de la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, porque cuando no se ha recaudado el impuesto sobre la venta no hay lugar a sanción penal, máxime si la contabilidad no estaba en manos de REINER BAERENS al momento de la investigación penal.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 del Código de Comercio, una representación legal no inscrita en la Cámara de Comercio no significa que la administración deba o haya tenido que continuar en manos del anterior gerente. Y, si para efectos tributarios no podía reconocerse como tal a J.A.T.R. desde el momento de su elección, ello no significa que no estuviera al frente del cargo o que no lo ejerciera desde que se produjo su nombramiento.
Cargo segundo:
Afirma la demandante que el Tribunal incurrió en error de hecho, porque si bien el certificado de la Cámara de Comercio aun no autorizaba a J.A.T.R. para ejercer la representación legal, no podía argumentar que al no ser responsable de las consignaciones, este señor dejaba de tener compromiso en cuanto a los valores dejados de consignar “ya que al tiempo que en las declaraciones no se exige, correspondan a sumas de dinero recaudadas o retenidas, simplemente afirman esas declaraciones, operaciones comerciales en esas cifras y por ello el Estado podría beneficiarse hasta en la cantidad allí liquidada, cuando en realidad se tuvieran o recaudaran esas cantidades”.
Reitera que frente a la acusación formal por un delito, la sanción pecuniaria trató dos delitos y la cuantificación se hizo sobre la base de unas declaraciones que por ley carecen de valor, “teniendo el proceso que demostrar por otros medios, si en realidad se hicieron o...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba