Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 11 de Septiembre de 2013
| Número de expediente | 40679 |
| Fecha | 11 Septiembre 2013 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 302 Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). VISTOS En esta oportunidad, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA NELCY DURÁN DE CUELLAR, contra la sentencia de 27 de agosto de 2012 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio de la cual confirmó y modificó parcialmente la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad el 8 de marzo de 2010, que la condenó como interviniente del delito de peculado por apropiación.
HECHOS El Hospital Universitario de Neiva celebró mediante la modalidad de contratación directa los contratos de suministro 167 de 17 de diciembre de 2004 y 033 de 2 de febrero de 2005 con la empresa Inversiones AHINCO representada legalmente por MARÍA NELCY DURÁN DE CUELLAR para dotar de elementos a la unidad de cuidados intensivos –camas y ventiladores-, en los cuales se incurrió en sobrecostos que generaron un desmedro patrimonial del ente público de $339’300.000.oo.
ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Mediante resolución de 30 de diciembre de 2009, la Fiscalía acusó a MARÍA NELCY DURÁN DE CUELLAR como interviniente del delito de peculado por apropiación[1].
Conforme a la constancia secretarial, el 29 de enero de 2010, la decisión cobró ejecutoria al no haber sido recurrida[2].
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- Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 30 de abril de 2010, se llevó a cabo la audiencia preparatoria[3]; y el 23 de agosto y 6 de octubre del mismo año, la vista pública de juzgamiento[4].
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- El 8 de marzo siguiente[5], el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, condenó a MARÍA NELCY DURÁN DE CUELLAR a la pena principal de 57 meses de prisión; a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo; al pago de $339.300.000.oo, como perjuicios materiales; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y le concedió la prisión domiciliaria, como interviniente del delito de peculado por apropiación[6].
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- Apelada la sentencia por el defensor, el Tribunal Superior de Neiva el 27 de agosto de 2012, la confirmó y modificó parcialmente.
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Inconforme con la determinación anterior, el apoderado de MARÍA NELCY DURÁN DE CUELLAR interpuso el recurso extraordinario de casación, aspecto formal del libelo, que ahora se estudia. LA DEMANDA Se formulan dos ataques contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva, motivados en la causal primera prevista en el artículo 207 de la ley 600 de 2000.
Primer cargo
Se violó de manera directa la ley sustancial al aplicar de forma indebida el inciso final del artículo 30 del Código Penal que describe la figura del interviniente, en correspondencia con el inciso segundo del artículo 29, ibídem, que define la coautoría.
Dice el censor, que bajo el concepto de unidad inescindible del fallo, se dio como demostrado, hecho que no se controvierte, que el sujeto activo, la señora MARÍA NELCY DURÁN DE CUELLAR, había actuado por omisión como coautor interviniente de peculado a título de dolo, cuando el a quo expuso:
“La conducta de peculado por apropiación imputada a la acusada M.N.D.D.C., fue a título de interviniente por cuanto esta persona no es un servidor público, se trata de alguien ajeno a la administración, pero que actuó de común acuerdo para la materialización de la conducta punible junto con el funcionario público, para el caso con el gerente del H.J.M.E.L., condenado ya, y contra quien se adelantó o se están en curso otros procesos, deduciéndose una actuación en forma de concurso con personas naturales ajenas a la administración pública…”
El comportamiento doloso se le reprocha por omisión al estimar que DURÁN CUELLAR desconocía la cuantía de los contratos suscritos, cuando debió estar al tanto de ellos:
“…al ver que se trataba de una negociación de tantos millones debió por lo menos indagar, y estar al tanto de ella, esas son las razones que indican que esta señora actuó de consumo (sic) con los condenados por estos hechos.”
El Tribunal al confirmar esta decisión determinó que la procesada debió verificar que la “ganancia” quedara en manos de la comercializadora y no en las de unos terceros.
Refiere, que el otro acusado, J.M.E.L., fue condenado como autor del delito de peculado y MARÍA NELCY como coautora, pero al tener la calidad de particular lo fue como interviniente.
Expresa, que dado el cargo formulado no va a entrar a controvertir las pruebas, pues el debate es eminentemente jurídico y bajo esa óptica considera, que en este caso no se configura la coautoría como forma de participación en el delito, porque no es posible concebirla “sin la existencia de un plan común, el cual nunca podría elaborarse cuando se demostró plenamente que mí defendida no conocía al intraneus J.M.E.L..”
El demandante describe y define los elementos que la doctrina en general, la Corte Suprema en la sentencia de 15 de julio de 2008 (no aporta la radicación), el tratadista C.R. han establecido como componentes de la coautoría –acuerdo común, contribución, dominio del hecho y para el último dominio funcional del hecho-, para discutir que en el asunto en estudio los jueces olvidaron demostrar la existencia de un plan común, del dominio del hecho, al igual que en la imputación del delito de peculado en el que se exige un sujeto activo calificado el cual es determinante en la estructura y ejecución del plan criminal.[7]
A partir de la sentencia que evoca, entiende, que la coautoría sólo puede existir cuando la realización mancomunada de la acción esté acompañada del elemento subjetivo constituido por el acuerdo de voluntades doloso orientado a la comisión del delito; por tanto, esta comunidad debe ser manifiesta y “…su existencia tiene que estar demostrada de manera fehaciente, sin que sea posible su atribución de forma enunciativa.”
Destaca, que la jurisprudencia y la doctrina reconocen que el acuerdo común debe ser previo o concomitante, expreso o tácito, sin descartar la existencia del elemento subjetivo enunciado.
Afirma que:
“El juzgador de Segunda Instancia, omitió considerar la necesidad del plan común como presupuesto de la coautoría y la demostración de un...
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