Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 40908 de 14 de Agosto de 2013
| Sentido del fallo | REVOCA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla |
| Fecha | 14 Agosto 2013 |
| Número de expediente | 40908 |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
L.G.S.O.
Aprobado acta Nº. 263
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013)
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la víctima R.Á.F.F., contra la decisión del 14 de febrero de 2013, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla accedió a la petición de preclusión solicitada por la Fiscal Sexta Delegada ante ese Tribunal, en favor de la D.P.A.V.O..
ANTECEDENTES
Ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –atipicidad del hecho investigado- la F.6.D. solicitó la preclusión de la investigación adelantada contra la Procuradora Provincial de B.P.A.V.O., por el delito de prevaricato por acción.
La actuación se originó en la denuncia penal instaurada por el ex Alcalde del Municipio de Palmar de V., Atlántico, R.Á.F.F., con ocasión de la investigación y fallo sancionatorio impuesto por la Procuradora aludida, consistente en la destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 20 años, según auto de 6 de abril de 2011.
Esta sanción se impuso por la negativa del ex Alcalde a cancelar a la empresa A. General los pagos por concepto de los subsidios a estratos bajos para la recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos del casco urbano del municipio, con el argumento de que el número de usuarios al que se prestaba el servicio era inferior al liquidado por el contratista.
La decisión sancionatoria fue revocada en sede de segunda de instancia por la Procuradora Regional del Atlántico, el 24 de mayo de 2012, con fundamento en que los cargos formulados -negativa a pagar la contraprestación debida al contratista A. General S.A., y no giro de los recursos de la ley 715 de destinación específica- hacían parte de la esencia de una polémica contractual reconocida dentro del proceso disciplinario, de conformidad con la cláusula vigésima octava del acuerdo de concesión No 001de 2006 celebrado entre el municipio de Palmar de V. y la Empresa de A. General S.A.E.S.P.
En audiencia del 5 de febrero de 2013, el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud de preclusión por parte de la Fiscalía; efectuó traslado de la misma al denunciante, al representante legal del municipio, a la imputada y la defensa. Posteriormente, el 14 de febrero de 2013, el Tribunal accedió a la solicitud de preclusión impetrada, decisión contra cual, el denunciante interpuso recurso de apelación.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
Plantea el Tribunal en su providencia como problema jurídico a resolver, el siguiente:
“si la doctora A.P.V.O., mediante resolución o acto administrativo de fecha 6 de abril de 2011, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al señor R.Á.F.F., en su condición de alcalde del Municipio de Palmar de V., y en consecuencia lo sancionó con destitución e inhabilitación general por el término de veinte (20) años, y la cual fuera revocada para que, en su defecto se absolviera de todo cargo disciplinario al premencionado, por la Procuraduría Regional del Atlántico, el día 24 de mayo de 2012, incurrió o no en el delito de prevaricato, o que por lo menos, determinar si se plantean los rasgos mínimos de tipicidad en el ámbito objetivo y subjetivo, que permitan inferir que hasta la altura de la investigación resulta procedente decretar, tal y como lo solicita la fiscalía, la preclusión de la investigación”.
Con este marco contrae los supuestos fácticos de la investigación disciplinaria a la negativa sistemática del ex Alcalde R.F.F. a pagar emolumentos dispuestos en un contrato administrativo, por medio del cual “la empresa de servicios públicos privados A. General se comprometía a prestar los servicios de saneamiento básico y aseo o recolección de residuos sólidos a los habitantes o usuarios del municipio de Palmar de V., por lo que éste se obligaría a reconocer dichos pagos como parte de la contraprestación en los estratos 1, 2 y 3, obligándose entonces a pagar unas sumas mensuales determinadas en calidad o condición de subsidios, a éste tipo de usuarios”.
Con fundamento en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, disposición que atribuye a las Procuradurías Distritales y P. la competencia para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de los municipios, el Tribunal consideró que la Procuradora V.O. podía asumir la investigación, “no en aras de establecer si se cumplían o no en estricto sentido los términos de un contrato administrativo, sino que el diligenciamiento básicamente habría de ser dirigido a establecer si en efecto, con el presunto incumplimiento o no, podría haber incurrido el señor alcalde en una falta disciplinaria sancionable con disposiciones previstas en la ley del orden disciplinario”.
Para ello refiere puntos tratados en los autos proferidos por las Procuradoras Provincial y Regional, en sede de primera y segunda instancia, respectivamente, los cuales confronta para deducir: “son los mismos argumentos que devienen del fallo de segunda instancia de procuraduría –sic-, los que dan la pauta para sostener que en principio, equivocada o no la decisión de la procuraduría provincial no deviene prevaricadora, puesto que el ámbito disciplinario refulge como una competencia especial, independientemente de los términos contractuales y que no está sujeta a que se verifique anticipadamente y per se si es el contrato el que acorde con sus situaciones internas y desarrollo permitirían o no, ciertamente iniciar, desarrollar y adelantar una acción disciplinaria porque en el principio tiene la competencia para ello”
Infiere entonces, que la actuación de la funcionaria no encajaría en una conducta de prevaricato, porque pese a ser discutible el fondo del asunto, es cierto que ante la existencia de una posible falta, estaba obligada a investigar y resolver en cualquiera de los sentidos posibles.
De otra parte, cuestiona al ex Alcalde por no haber acudido a las vías legalmente instituidas en materia contractual para no cancelar las obligaciones emanadas en el contrato de concesión, tales como la nulidad o la interpretación unilateral, posibilidades consagradas en el Código Contencioso Administrativo.
Concluye también que la sanción impuesta a través de la resolución de abril 6 de 2011 no contraría la ley, en la medida que el artículo 48 del estatuto disciplinario numeral 32, señala que constituye falta gravísima “declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado, sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello”
Arguye finalmente que la Procuraduría no tenía que esperar el fallo arbitral del tribunal para emitir un pronunciamiento, pues no había demanda en ese sentido en dicho momento, y por ende tampoco se configuraba el delito de prevaricato, “si el señor denunciante nos trae la ley donde diga que los laudos arbitrales son requisito de procedibilidad de la acción y el trámite disciplinario se vería obligada a cambiar esta decisión”.
Con los anteriores fundamentos accedió el a quo a la petición de preclusión elevada por la fiscalía.
Valga destacar, que frente a dicha determinación uno de los integrantes de la Sala presentó salvamento de voto, aduciendo en oposición a sus homólogos que la Fiscalía no cuenta con los elementos probatorios para sustentar su petición, esto es, que no ha demostrado como lo exige el Código, más allá de toda duda, que la hoy procesada sabía que no era competente para adelantar la investigación.
Cuestiona igualmente la afirmación realizada por la Fiscal en el sentido que siempre que se presenta una queja disciplinaria resulta obligado adelantar la correspondiente investigación, planteamiento que en su criterio no consulta el concepto de juez natural y debido proceso.
En otras palabras, considera que la representante del ente investigador no estableció si la conducta es atípica por error vencible o invencible, o desde el punto de vista objetivo o subjetivo, concluyendo así que no se alcanzó a acreditar la causal invocada.
LA IMPUGNACIÓN
Procede la víctima a impugnar la anterior determinación con fundamento en las razones y medios probatorios que tuvo en cuenta para negarse a cancelar los valores objeto de cobro por parte de la empresa A. General S.A.E.S.P.
Es así como menciona que el contrato de concesión celebrado por el representante legal del municipio de Palmar de V. con el gerente de la empresa A. General el 4 de diciembre de 2006, carecía del certificado de disponibilidad presupuestal, del registro presupuestal, de la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal –CONFIS- y del Acuerdo por medio del cual el Concejo Municipal otorgaba facultades al alcalde para concesionar el servicio de aseo y comprometer vigencias futuras, requisitos que lo llevaron a sostener que el contrato no había nacido a la vida jurídica.
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