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Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 37650 de 6 de Junio de 2012

Sentido del falloNO CASA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Tunja
Fecha06 Junio 2012
Número de expediente37650
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 218

Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil doce (2012).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado U.F.B.C. contra la sentencia de segundo grado de 17 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Tunja, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) denunció que U.F.B.C., en su condición de N. Segundo del Circulo de Tunja, no canceló las sumas recaudadas por razón del impuesto de IVA correspondientes a los bimestres 1°, 2° y 4° de 2005, así como los dineros de retención en la fuente de los períodos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8°, 10°, 11 de la misma anualidad, dejando de trasladar a esa entidad la suma de ciento cuarenta millones ciento veintiocho mil pesos ($140.128.000,oo).

La Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal en contra de B.C. y lo escuchó en indagatoria. A. no ser necesario resolverle la situación jurídica, conforme con la normatividad procesal penal de 2000, clausuró el ciclo instructivo y calificó el mérito probatorio del sumario el 26 de junio de 2007 con resolución de acusación en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, decisión que adquirió firmeza el 5 de julio siguiente, en esa instancia, al no ser objeto de impugnación.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, despacho que luego surtir el acto público de juzgamiento mediante sentencia de 17 de enero de 2011 condenó a U.F.B.C. como autor del delito objeto de acusación, a las penas de cuarenta (40) meses de prisión, multa de setenta millones sesenta y cuatro mil pesos ($70.064.000,oo) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la sanción aflictiva de la libertad, concediéndole la prisión domiciliaria. También lo condenó a la de carácter civil de pagar por concepto de perjuicios la suma de ciento cuarenta millones ciento veintiocho mil pesos ($140.128.000,oo).

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Tunja, a través de proveído de 17 de junio de 2011 confirmó la condena, razón por la que una nueva apoderada impugnó extraordinariamente con la correspondiente demanda de casación, que en su oportunidad fue declarada ajustada a los requisitos de forma, de la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

DEMANDA

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial

Funda un error de hecho por falso juicio de existencia al no considerar el Tribunal las siguientes pruebas demostrativas de la delegación de funciones hecha por el N. a sus empleadas para que transfirieran a la Dirección de Impuestos Nacionales los valores recaudados por concepto de impuestos y retención en la fuente, siendo ellas las que se apropiaron de $140.128.000,oo:

1. Indagatoria del procesado en la que explicó tal delegación a A.L.Y.C. y Y.A.M., Asesora Jurídica y Secretaria de la Notaria, respectivamente.

2. Denuncia formulada el 23 de febrero de 2006 que cursa en la Fiscalía Veinte Seccional de Tunja en contra de aquellas por el delito de hurto continuado, estafa, abuso de confianza, enriquecimiento ilícito de particulares, constreñimiento ilegal, falsedad y concierto para delinquir.

En criterio de la recurrente, de haber considerado esos elementos de convicción el Ad quem habría establecido que el procesado no omitió dolosamente hacer las consignaciones a la DIAN, reduciéndose el reproche penal, a lo sumo, a su negligencia.

En ese oren, cita como infringidos los artículos 13, 21, 28, 29, 229, 230 de la Constitución Política; , , , 12, 22, 29, 30, 402 del Código Penal; 42 de la Ley 633 de 2000; 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 13, 16, 17, 20, 232, 233, 234, 238, 239 y 306 numerales 2° y 3° de la Ley 600 de 2000.

“SEGUNDA CAUSAL” —sic—: Nulidad

Denuncia la infracción de los derechos y garantías del enjuiciado por no allegar los funcionarios judiciales pruebas que acreditarían su inocencia, como el proceso administrativo tributario de jurisdicción coactiva que le adelantó la DIAN, en el cual consta la entrega de predios de su propiedad avaluados en más de mil millones de pesos con el fin de garantizar el cubrimiento integral de las sumas adeudadas por concepto de recaudo de IVA y retención en la fuente desde 1997 a 2005.

Aduce que su defendido durante nueve años insistió ante la DIAN para buscar una solución a las deudas, pero esa entidad: i) no aceptó la dación en pago ofrecida con varios inmuebles que entregó; ii) le negó el permiso para enajenar una de sus propiedades a fin de pagar la deuda; iii) le revocó los acuerdos de pago que venía cumpliendo al argumentar el surgimiento de nuevas obligaciones; y iv) no supo manejar adecuadamente los bienes que le fueron entregados al generarles deterioro.

Con base en lo anterior, aduce que se estructuraría en favor de B.C. una casual de ausencia de responsabilidad por error vencible o invencible, ya que obró con la creencia errada de que con los bienes entregados en garantía, antes de iniciarse el proceso de jurisdicción coactiva, compensaba totalmente sus obligaciones con la DIAN, aún por los periodos del 2005.

Para la defensora, el Tribunal aplicó pura responsabilidad objetiva al concluir que el N. incumplió con la obligación como agente recaudador o retenedor, porque la acción no se debe delimitar a los años 2005 y 2006, dado que el apoderamiento de los dineros por parte de las empleadas de su despacho venía desarrollándose desde 1997 hasta el 23 de febrero de 2006 cuando tras una auditoria interna fueron detectadas las irregularidades, lo que denota que las funciones de retener y recaudar competían a la asesora jurídica y a la secretaria, además, el monto de $140.128.000.oo, no ingresó al ámbito de liquidez efectiva de la Notaría Segunda de Tunja.

Que precisamente, esa denuncia penal contra sus dependientes contaba con 327 pruebas relacionadas, por ejemplo, con 36 escrituras sin facturación y documentación falsa, las cuales no pudo allegar la defensa a este diligenciamiento por cuanto estaban sometidas a cadena de custodia en la otra investigación que adelantaba la Fiscalía Seccional de Tunja.

Del mismo modo, echa en falta la aplicación del principio in dubio pro reo toda vez que no se probó que el N. supiera previamente que sus empleadas estaban incumpliendo con sus obligaciones, y el no haber ejercido ese control directo y efectivo, sería una omisión negligente de su parte, pero jamás dolosa.

CARGOS SUBSIDIARIOS

TERCERA CAUSAL: Nulidad

Pone de presente que en contra del N. se prosiguieron, por unos mismos hechos, las siguientes actuaciones penales: 1) Fiscalía Quinta Especializada, sumario 93347; 2) Juzgado Segundo Penal del Circuito, proceso 2007-308; 3) Fiscalía Trece Seccional, sumario 60660; 4) causa 15.001-60-00-00-132-2007-00940; y 5) Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, radicación 2009-0470-01.

Con base en lo anterior, denuncia que el juzgado negó la acumulación de procesos solicitada por B.C. al argumentar que la Ley 600 de 2000 no consagraba esa figura jurídica, dejando de aplicar favorablemente los artículos 91 a 96 del Decreto 2700 de 1991, así como la Ley 81 de 1993.

Consecuentemente, solicita la invalidez procesal ante la violación de los principios de favorabilidad y non bis in ídem.

“CUARTA CAUSAL” —sic—: Nulidad

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