Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 33091 de 19 de Agosto de 2009
| Sentido del fallo | CASA TOTALMENTE / FALLO DE INSTANCIA - CONFIRMA TOTALMENTE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Civil - Familia - Laboral de Neiva |
| Fecha | 19 Agosto 2009 |
| Número de expediente | 33091 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE E.L.V.
Referencia: Expediente No. 33091
Acta No. 32
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 13 de julio de 2007, proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por C.P..
I.- ANTECEDENTES.-
1.- El citado ciudadano demandó al I.S.S. con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez reconocida mediante Resolución n° 0128 de 20 de marzo de 2003, con sujeción a los parámetros establecidos en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aplicando el monto máximo de 85% previsto en el artículo 34 de esa normatividad por haber cotizado más de 1400 semanas. Pidió indexación, intereses moratorios y costas.
Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que el promedio salarial deducido por el Instituto al calcular el monto de la pensión es inferior a la sumatoria actualizada de los salarios devengados por él, durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión. El seguro social al parecer, tomó la asignación básica mensual cuando ha debido incluir también lo devengado mensualmente por concepto de gastos de representación, toda vez que de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, ese ingreso constituye factor salarial para pensión y como tal debe ser incluido en la liquidación.
2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros; adujo en su defensa que la pensión se liquidó conforme a las normas aplicables y según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la ecuménica.
3.- Mediante sentencia de 6 de marzo de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, absolvió al I.S.S. de todos los cargos.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el demandante, revocó el fallo del Juzgado y condenó a la reliquidación de la pensión. Por concepto de diferencias pensionales entre el 18 de mayo de 2001 y la fecha de la decisión, impuso la suma de $187’259.220,oo la cual debía ser debidamente indexada.
En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que el actor obtuvo la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a la edad de 55 años, 20 años de servicios y 75% de tasa de reemplazo. Sin embargo, la liquidación no se efectuó conforme lo establecen los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la base salarial y la actualización.
Agregó que la demandada mediante Resolución n° 0128 de 2003, reconoció pensión de jubilación a partir del 18 de mayo de 2001, tomando el promedio de los salarios devengados o cotizados durante el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho, desde el 1° de julio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el nivel territorial, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un ingreso base de liquidación de $5’200.054,oo, al cual se le aplicó el 75% conforme lo establece la Ley 33 de 1985, resultando una mesada inicial de $3’900.041,oo a partir del 18 de mayo de 2001.
Luego procedió el sentenciador de segundo grado a promediar los factores salariales que en su criterio debían ser tenidos en cuenta para calcular el I.B.L. de conformidad con los folios 340 a 343 del cuaderno de pruebas, incluyendo los gastos de representación, lo que arrojó un monto inicial de la pensión de $5’669.451,oo, valor que debía seguirse actualizando periódicamente como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.-
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.
Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Ad quem y en sede de instancia, confirme la del Juzgado.
Con tal fin formula dos cargos que por razones de método se estudiarán en forma conjunta, así:
CARGO PRIMERO.- La sentencia es violatoria de la ley por vía indirecta, “en la modalidad de aplicación indebida del artículo 3 de la ley 33 de 1985, de la Ley 62 de 1985; en relación con el 1 y 10 de la ley 33 de 1985, y 36 de la ley 100 de 1993”.
La violación es consecuencia de los siguientes errores de hecho:
- “No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S., liquidó y reconoció la pensión de jubilación… teniendo en cuenta los aportes reales que efectuó la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL HUILA.
- “Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que por la sola razón de la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL HUILA, haber certificado unos gastos de representación, ellos automáticamente debían tomarse para efectos de obtener el I.B.L., de la pensión de jubilación del actor; cuando lo que en realidad importa, es que los mismos en su totalidad hayan sido base para cotizar a la entidad de seguridad social; pues si no se cotizó en su integridad, el I.S.S., no puede entrar a responder por una omisión del empleador.
3.- “No dar por demostrado, estándolo, que la razón por la cual el I.S.S., tomó las cotizaciones efectuadas con anterioridad a julio de 1995, fue por la sencilla razón de que las cotizaciones efectuadas por el actor en el año de 1997, no corresponden a la calidad de servidor público, pues en tal año, cotizó con la empresa privada ‘UNIVERSIDAD ANTONIO NARIÑO’; por demás, éstas cotizaciones son sumamente bajas respecto a las realizadas por la entidad de control”.
Los anteriores errores de hecho, se cometieron a causa de haber apreciado erróneamente las siguientes pruebas calificadas:
a) Demanda inicial (fls. 2 a 7 C. núm. 1).
b) Resolución núm. 128 de 2003 (fls. 56 a 59 C. núm. anexo).
c) Constancia expedida por la Contraloría Departamental del H. (Fls. 340 a 343 ibídem).
Y por no apreciar, entre otras, las documentales que aparecen a folios 108 a 109; 128 a 129 y 173 a 175 del cuaderno de anexos.
En la demostración dice el censor que al actor se le deben aplicar las previsiones de la ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; no así en cuanto al I.B.L., que es el previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993; y que el ataque no discute que tanto el artículo 3 de la ley 33 de 1985 como el 1 de la ley 62 de ese mismo año, establecen que los gastos de representación deben también servir de base para calcular los aportes que se efectúan al I.S.S., para con ello reconocer la pensión de jubilación.
Sin embargo, dice en este caso para obtener el I.B.L., no se podía tomar la totalidad de gastos de representación que certifica la Contraloría Departamental del H. y que devengó el actor para los años 1995 a 2001, porque dicha entidad no cotizó al I.S.S. sobre la totalidad de los gastos de representación allí certificados, y ello se demuestra con las documentales que aparecen a folios 108 a 109; 128 a 129 y 173 a 175 del cuaderno de anexos, pruebas éstas no valoradas por el Tribunal.
Y es que el artículo 3° de la ley 33 de 1985 al efecto dice que: "...En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes..."; norma que repite el artículo 1 de la ley 62 de 1985.
El I.S.S. no puede entrar a cubrir deficiencias u omisiones en las cotizaciones por parte de un empleador, sea éste particular u oficial; pues si hay deficiencia en las cotizaciones, será el empleador el que entre a cubrir tales diferencias, nunca tal carga puede ser trasladada al ente de seguridad social, quien sólo está obligado a reconocer una prestación,...
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