Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 34542 de 23 de Mayo de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 552615314

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 34542 de 23 de Mayo de 2012

Sentido del falloNO CASA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala 001 Penal de Cali
Fecha23 Mayo 2012
Número de expediente34542
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal
Proceso nº 34542

Proceso nº 34542

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

L.G.S.O.

Aprobado Acta No. 198

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

ASUNTO

Resuelve la S. el recurso de casación discrecional, interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra el fallo del 9 de marzo de 2010, por medio del cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el dictado el 28 de julio de 2009 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, que absolvió a J.M.R.F. del delito de prevaricato por omisión imputado por la Fiscalía General de la Nación.

DE LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL

El 13 de febrero de 2002, la Personería Municipal de Cali puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, que con ocasión del proceso de ajuste fiscal previsto en la ley 617 de 2000 y el Decreto 0380 de 2001, la administración municipal había desconocido el derecho preferencial invocado por más de 150 ex servidores, para designar en las vacantes o los nuevos cargos creados dentro de la reestructuración administrativa, a los que no ejercieron dicho derecho o a personas que no hacían parte de la planta de personal, ignorando lo dispuesto en la ley 443 de 1998.

El 12 de noviembre de 2002, el Fiscal 100 Seccional de la Unidad Especializada de delitos contra la Administración Pública y de Justicia, profirió resolución de apertura de instrucción contra R.F., por el delito de prevaricato por omisión tipificado en el artículo 414 del Código Penal[1].

El 17 de febrero de 2003, ante la misma F.R.F. rindió indagatoria[2].

El 5 de marzo de 2003, el Fiscal 100 Seccional declaró cerrada la investigación y el 27 de febrero de 2004, profirió resolución de acusación contra R.F. como presunto autor de un concurso de hechos punibles de prevaricato por omisión, decisión confirmada el 10 de octubre de 2005 por la Fiscalía Novena Delegada ante el Tribunal Superior de Cali[3].

El 20 de octubre de 2005, el Juez Noveno Penal del Circuito de Cali asumió el conocimiento del juicio, funcionario que en la audiencia preparatoria dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa y fijó fecha para la audiencia pública, la cual finalmente se realizó a partir del 7 de mayo de 2008 en varias sesiones.

El 28 de julio de 2009, profirió sentencia absolutoria a favor de J.M.R.F. por el delito imputado en la acusación, la que impugnada por la parte civil fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali, siendo ésta el objeto del recurso de casación discrecional.

DE LA DEMANDA

El representante de la parte civil[4], propuso dos (2) cargos.

Primero. Violación directa de la ley sustancial, por error de interpretación del artículo 414 del Código Penal.

A juicio del actor, el error de interpretación se estructura en el hecho de darle el Tribunal un alcance al tipo penal que no tiene y que la jurisprudencia y la doctrina tampoco le han reconocido, en tanto la norma como todas las relacionadas con las conductas que atentan contra la administración pública, tipifican un acto positivo de acuerdo con el cual basta con que el servidor público deje de actuar, retarde o rehúse una función que en virtud del cargo que ocupa es de su competencia.

Así las cosas, no es necesario que con su no actuar se logre o se cumpla, o se asuma una consecuencia totalmente diferente a lo ya logrado con la no ejecución de lo que tenía que hacer, es decir, omitir, retardar, rehusar o denegar, crean por sí solas una conducta que se le reprocha al servidor público que estaba a su cargo, independientemente de las otras cosas que sí se realicen.

Señala que en cumplimiento de lo previsto en la ley 617 no pueden vulnerarse los derechos constitucionales, los principios rectores del comportamiento económico y social del estado y los valores protegidos por la Carta fundamental, entre ellos, el derecho al trabajo.

Por eso, al exigir el Tribunal en la configuración del tipo penal la demostración y claridad procesal respecto al destino final que se genera con la conducta alternativa, introdujo un ingrediente normativo, cuando el espíritu de la tutela penal es la administración pública a partir de su transparencia, eficiencia y eficacia, siendo irrelevante el resultado obtenido con la omisión.

Advierte que mientras el juez de primera instancia lo absuelve por una omisión culposa, el Tribunal concluye que la conducta es atípica, al no demostrarse que los ex funcionarios acogidos al derecho preferencial tuvieran mejor perfil, experiencia, evaluación y preparación académica que las personas designadas para ocupar los cargos creados por la Administración Municipal.

Considera que por esa vía, el ad quem condiciona el delito de prevaricato por omisión, a la existencia de pruebas demostrativas del favorecimiento al particular nombrado en el cargo que debía ocupar el acogido al derecho preferencial.

Segundo. Error de hecho por falso juicio de identidad, originado en la distorsión del material probatorio.

El Tribunal hizo valoraciones que “no se ajustan a la fáctica realidad y omitió la observación de varias pruebas, las cuales indican que el Alcalde conocía personas acogidas al derecho preferencial, que reiteraron su petición demostrando tener el perfil para ocupar los cargos a proveer, sin obtener ninguna respuesta.

Cita a M.H.H.O., M.I.R. de C., L.M.V., G.A.S., quienes se acogieron al derecho preferencial; relaciona la prueba allegada con las demandas de parte civil que demostraría el derecho de D. Celemín Valencia, su hermana G., H.G.Q., A.H., C.H., M.M., T.R., M.P.M. y B.I.M.J., a ser reincorporadas a uno de los cargos creados en el proceso de reestructuración administrativa.

Critica que las instancias hayan omitido la prueba documental que en su criterio es contundente para demostrar la tipicidad, en lo cual acertó el a quo, desconocida por el Tribunal y mencionada genéricamente para negar la configuración típica.

En su esfuerzo translitera los apartes pertinentes de la sentencia de segunda instancia, para mostrar que hubo nombramientos de personas, mientras el Tribunal reclama la existencia de hechos que son materia de una conducta punible distinta a la investigada en esta actuación.

De ese modo, comparte las conclusiones del a quo acerca de la tipicidad del comportamiento imputado al A.R.F., pero se aparta de la afirmación según la cual el hecho imputado fue culposo, afirmando que la conducta omisiva es reprochable a título de dolo eventual por tratarse de una persona supremamente capacitada para cumplir las funciones encomendadas.

En su sentir las apreciaciones de las instancias se originan en un error de interpretación del tipo penal, al exigir un elemento normativo que no existe e incurrir en una equivocada apreciación de la prueba que condujo al procesado a desconocer el derecho preferencial de quienes se acogieron a él.

Entiende que por ese camino, las previsiones de la ley 473 de 1998 y del Decreto 1568 de 1998 fueron ignoradas, razón por la cual pide casar la sentencia y en su lugar condenar al ex alcalde J.M.R.F. por el delito de prevaricato por omisión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cargo Primero. En punto a establecer si el error interpretativo denunciado en la demanda se estructura, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, reproduce apartes del fallo de 5 de octubre de 2011, en el que la S. se refiere a la conducta del prevaricato por omisión, para señalar que siendo un delito de mera conducta o de actividad, para su configuración no resulta suficiente con que el servidor público deje de actuar o de hacer, tal como lo insinúa el actor.

Por tratarse de un tipo penal en blanco, era necesario tener en cuenta los elementos normativos externos, en este caso los requisitos exigidos para los cargos creados por la administración, de modo que si los ex empleados con derecho preferente cuyo nombramiento fue omitido los reunían o no, o se encontraban en mejores condiciones que los designados, única hipótesis en que la conducta sería punible, fue la prueba que el Tribunal no encontró.

Considera presupuestos para ese derecho, la existencia efectiva de las vacantes, la igualdad o similitud de estas con los cargos suprimidos y la acreditación de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

Desde dicha perspectiva, debía probarse que los nombramientos efectuados dentro del proceso de reestructuración y los seis (6) meses siguientes, se hicieron en cargos iguales o similares a los de cada uno de los 150 funcionarios que manifestaron su voluntad de acogerse al...

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