Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 34282 de 2 de Septiembre de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 552639950

Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 34282 de 2 de Septiembre de 2013

Sentido del falloVARIA CALIFICACIÓN JURÍDICA
EmisorSala de Casación Penal
Fecha02 Septiembre 2013
Número de expediente34282
Tribunal de OrigenCorte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal
Tipo de procesoÚNICA INSTANCIA

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala Penal de Juzgamiento

Única Juzgamiento

R.. 34.282

Néstor Iván M.R.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sala de juzgamiento



Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO



Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013).




ASUNTO POR RESOLVER



Una vez finalizada la fase probatoria en la audiencia pública de juzgamiento que se adelanta contra el ex Senador NÉSTOR I.M. ROJAS, entra la Sala a variar la calificación jurídica dada en la Resolución de Acusación, con base en los siguientes argumentos:



ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES


En el auto de apertura de este proceso (R.icado 34282), proferido por la Sala de Instrucción el 27 de abril de 2011, se mencionaron múltiples comportamientos presuntamente delictivos, en los cuales estaría involucrado el entonces Senador de la República NÉSTOR I.M. ROJAS, los que en virtud del fuero constitucional que le asiste, venía siendo objeto de indagación preliminar por parte de esta Corporación.


Particularmente se dio cuenta en dicho proveído de la concentración en ciertas empresas de diez contratos de obras públicas, entre ellos los números 071 y 072 de malla vial, adjudicados por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) mediante procesos licitatorios cuyos hilos habrían sido manejados por el contratista E.T. “afianzado en su cercanía con el Senador M.R.”.


Así mismo, se aludió al pago de comisiones, apropiación de dineros públicos, posible compra de votos del señor E.T.A. en Sahagún (Córdoba) en favor de IVÁN MORENO ROJAS, destinación irregular de recursos provenientes del impuesto de valorización en Bogotá, entre otros hechos anónimamente denunciados o que se dieron a conocer a través de los medios de comunicación. En todos los cuales se vinculó al Senador IVÁN MORENO ROJAS.


No obstante la multiplicidad de conductas involucradas en la indagación preliminar avocada por la Sala de Instrucción, en el proveído del 27 de abril de 2011 únicamente se abrió investigación en relación con la denunciada injerencia del entonces senador I.M. ROJAS en la contratación para la malla vial de Bogotá que finalizó con los contratos 071 y 072 de 2008; la manipulación del proceso licitatorio de estos dos contratos y la exigencia de M.R. para obtener dos zonas de libre disposición en la concesión vial Bogotá – G..


La instrucción que se inició con los señalados propósitos continuó bajo el radicado 34.282, expediente en el que se profirió la acusación que dio lugar al juicio actualmente en curso. En tanto que la investigación de las restantes conductas siguió en indagación preliminar bajo el radicado 34.282-A, actuación que continúa en la misma etapa a cargo de la Sala de Instrucción número tres de esta Corporación y en la cual no se ha dado ninguna calificación jurídica a los hechos investigados.


Al momento de cerrar la investigación en relación con el presente asunto (auto del 5 de septiembre de 2011), se ordenó continuar por separado la instrucción en torno al “posible pago de comisiones” relacionadas con la adjudicación de los contratos 071 y 072, dando lugar a la ruptura procesal que dio origen al sumario con radicación 37.665 cuyo impulso corresponde a la misma Sala de Instrucción.


El marco fáctico de la imputación contra NÉSTOR I.M. ROJAS, plasmado en la Resolución de Acusación del 8 de noviembre de 2011 dentro del radicado 34.282, se concretó a las conductas ilícitas derivadas de su indirecta participación en la licitación que terminó con la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 (M. vial de Bogotá), las cuales se adecuaron típicamente como dos delitos de cohecho propio y dos delitos de interés indebido en la celebración de contratos, punibles todos ellos atribuidos al aforado M.R. en calidad de interviniente por no reunir las calidades exigibles al autor. En cuanto a la supuesta exigencia de las zonas de libre disposición en la concesión vial Bogotá – G., al aforado se le acusó como autor del delito de concusión.


En tal medida, la investigación por otras presuntas conductas delictivas atribuidas al aforado, se encuentra actualmente en curso en la Sala de Instrucción número tres de esta Corporación.



CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para mejor comprensión de esta decisión, la Sala fraccionará su argumentación en los siguientes aspectos: (i) la variación de la calificación jurídica y la necesidad de acudir a este excepcional mecanismo en este asunto; (ii) la definición y concreción de los aspectos fácticos a los que se contrae la acusación y sus consecuencias para este caso concreto, pues ello no solo genera un límite y marco para el juzgamiento, sino que con ese fundamento se procederá a efectuar el correctivo parcial a la adecuación típica respecto del delito de cohecho propio por el de tráfico de influencias; y, por último, (iii) se precisará el grado de participación frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos, el cual debe ser a título de determinador.



SOBRE LA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN Y LA NECESIDAD DE ACUDIR A ESTA FIGURA PROCESAL


El modelo de enjuiciamiento criminal aplicable a los Congresistas en Colombia, ceñido a los ritos procedimentales contemplados en la Ley 600 de 2000, exige, entre otras cosas, lo siguiente:


  1. Determinación completa del marco fáctico y jurídico dentro del cual deberá desarrollarse el respectivo juzgamiento, cuyos precisos límites deberán quedar claramente señalados en la resolución de acusación. De allí nace el principio de congruencia, el cual se predica entre la acusación y la sentencia.


  1. La satisfacción plena, real y concreta de esa congruencia por parte de los operadores judiciales, que se vincula necesariamente con la garantía del derecho a la defensa, pues parte de la inalterabilidad de los supuestos de hecho objeto de investigación y juzgamiento, así como también de su calificación jurídica, para que con ello los sujetos procesales mantengan incólume la posibilidad de controvertir la hipótesis fáctica y jurídica contenidas en la acusación.

Esto se traduce en la limitación que, innegablemente, tiene el juzgador al momento de emitir el fallo, pues está en la obligación de respetar la relación fáctica y la adecuación típica de la conducta contenida en la acusación.


En esa medida, de manera general, no está autorizado para sentenciar por una conducta punible distinta a la deducida en el pliego de cargos.


Ahora, sobre los hechos presentados por el acusador, entendidos como el relato preciso de un actuar humano penalmente relevante, no hay duda alguna que es inalterable y, en principio, no cabe posibilidad de corrección ni modificación; así lo ha enseñado nuestra jurisprudencia de manera pacífica1.


Sin embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se encuentran en la calificación jurídica de dichos hechos por no acoplarse a la realidad fáctica que aflora debido a la presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificación, es factible modificarla en razón de la autorización introducida en la codificación procesal penal del año 2000, a través del artículo 404, donde se preceptúa:


"Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:


1.- Si el F. General de la Nación o su delegado advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.

2.- Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.

Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo.

(…)

Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados”


En conclusión, esta norma fue introducida2 para permitir la modificación de la calificación jurídica efectuada en la acusación, cuando se presente alguna de estas dos situaciones:


1. Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jurídica del proceso, y


2. Cuando se advierta que la calificación jurídica de la conducta efectuada por el ente acusador, no se corresponde con la realidad fáctica demostrada.


Sobre la primera hipótesis, es decir, cuando se soporta la variación de la calificación en prueba nueva, aducida, producida o incorporada...

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