Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 41778 de 5 de Marzo de 2014
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Única de San Andrés, Providencia y Santa Catalina |
| Número de expediente | 41778 |
| Número de sentencia | SP2650-2014 |
| Fecha | 05 Marzo 2014 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
E.F.C.
Magistrado ponente
SP2650-2014
Radicación 41778
Aprobado acta número 61
Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014)
Entra la Corte a resolver de manera oficiosa si fueron vulneradas las garantías judiciales en el proceso adelantado contra HGH, dentro del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) confirmó la pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión que le impuso a la referida persona el Juzgado Primero Penal del Circuito de dicho lugar como autor responsable del delito de acceso carnal violento en el grado de tentativa.
I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. La situación jurídicamente relevante fue descrita en anterior providencia por la S. de la siguiente forma:
El 17 de octubre de 2011, en el (…) del (….), MCMG se hallaba en el acuario, acompañada de una de sus hijas, de once (11) años de edad, y dos ‘prestadores de servicios turísticos’, uno de ellos era HGH. Esta persona invitó a la menor a adentrarse en el mar mientras su madre hablaba con el otro colaborador. Al verlos alejados, esta última llamó con insistencia a la niña, pero no le contestaba. Cuando se reunieron en la orilla, la encontró con el ánimo alterado y, al preguntarle qué pasaba, ella le dijo que él «la había penetrado con su pene» (folio 4 del fallo del Tribunal). Por tal razón, la madre logró que el supuesto infractor fuera detenido por la Policía cuando pretendía irse en una lancha con destino a (…)
Durante el examen medicolegal que le realizó un experto en la materia, la menor manifestó acerca del capturado: «él me rodo [sic] la ropa interior y comenzó a tocarme y me metió el pene» (folio 105 del cuaderno principal).
El médico legista no le encontró señales compatibles con penetración vaginal o anal, pero tampoco pudo descartar ni corroborar la existencia de hallazgos de maniobras sexuales recientes [folio 7, cuaderno de la Corte].
2. Por lo anterior, el 18 de octubre de 2011, la F.ía General de la Nación le imputó a HGH la realización de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce (14) años, según lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008. El imputado no aceptó los cargos y, eventualmente, la F.ía le formuló acusación por ese mismo comportamiento.
3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de (…). Cuando presentó su teoría del caso, el acusador solicitó variar la adecuación típica del delito a acceso carnal violento en la modalidad de tentativa, conforme a lo estipulado en los artículos 27 y 205 de la Ley 599 de 2000, este último modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008. Dicha postura la ratificó en los alegatos finales.
Con fundamento en esta última calificación, el juez condenó a HGH a ochenta y cuatro (84) meses de prisión e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas. Igualmente, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad.
4. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), en providencia de 30 de abril de 2013, la confirmó en los aspectos materia de debate.
5. Contra la decisión de segunda instancia, el abogado de H.G.H. interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
La Corte no admitió la demanda presentada por el actor debido a la ausencia de fundamentos. No obstante, dispuso que las diligencias regresaran a esta Corporación, una vez agotado el trámite subsiguiente, con el fin de estudiar la probable violación de una garantía fundamental, derivada de que HGH «fue condenado por el delito de acceso carnal violento (en el grado de tentativa)» (folio 13, c.C..
6. Notificado el auto sin que el recurrente acudiera al mecanismo de insistencia en los términos contemplados por la jurisprudencia de la S., el proceso entró al despacho para lo pertinente.
II. CONSIDERACIONES
1. La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce -14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta. Así lo explicó la S. en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022:
Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento.
Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […]
De ahí que la S. haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta [cf. CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466].
En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado. Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad.
En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima. Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508:
[E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento [y, en todas las demás conductas en las que concurra dicho ingrediente, añade ahora la S.] debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.
La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
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