Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 37361 de 2 de Julio de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 552671722

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 37361 de 2 de Julio de 2014

Sentido del falloNO CASA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Cali
Número de expediente37361
Número de sentenciaSP8473-2014
Fecha02 Julio 2014
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal

pL

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia





CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL




EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente


SP 8473-2014

Radicación 37361

Aprobado Acta N° 202


Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014)


Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado D.F.S.R., contra la sentencia de segundo grado de 12 de mayo de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado.



HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL


El 15 de septiembre de 2004, en diligencia de registro y allanamiento solicitada por el Subteniente M.B.H., adscrito al Batallón de Policía Militar N° 3, y ordenada por la F. 132 Seccional D. ante la Tercera Brigada del Ejército Nacional, con sede en Cali, en el inmueble de la calle 4-B N° 95-200, conjunto residencial Ciudadela del Río, casa F-6, de esa ciudad, fueron hallados 50 kilos de clorhidrato de cocaína, $62.300.000oo y US 80.200. En virtud de ello, fueron capturados D. Fernando L.L., A.B.A. y D.F.S.R..


La F.ía General de la Nación abrió investigación penal y luego de escuchar en indagatoria a los aprehendidos, mediante proveído de 22 de septiembre de 2004 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin concederles la libertad provisional.


D. Fernando L.L. manifestó su deseo de acogerse a los beneficios de sentencia anticipada, por eso, una vez se adelantó la diligencia de formulación y aceptación de cargos por el citado ilícito, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali lo condenó el 10 de mayo de 2005 a 128 meses de prisión.


Lo anterior motivó la ruptura de la unidad procesal, prosiguiendo el diligenciamiento en contra de Baltán Alegría y SIERRA RIVERA. Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 15 de julio de 2005 con resolución de acusación por el referido delito contra el bien jurídico de la salud pública, concurriendo circunstancia de agravación dada la cantidad de droga incautada.


En firme la calificación el 18 de agosto de 2005 ante la ausencia de impugnación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que luego de evacuar la audiencia pública de juzgamiento, mediante sentencia de 29 de enero de 2009 condenó a los dos procesados como coautores del delito objeto de acusación, a las penas de dieciséis (16) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.


En virtud del recurso de apelación elevado por el defensor de S.R., el Tribunal Superior de Cali a través de sentencia de 12 de mayo de 2011 confirmó la condena, razón por la que el mismo sujeto procesal interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda, que fue declarada formalmente ajustada a derecho y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.



DEMANDA


Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso.


Pregona la pretermisión de los artículos 29 y 213 de la Constitución Política y de la Ley 600 de 2000 en cuanto el Tribunal avaló la intervención inicial de los militares en las diligencias previas, pese a admitir que era nula al carecer de funciones de policía judicial, desdeñando así que se trataba de un delito provocado, por demás inconstitucional e ilegal.


Repara en que el juez plural le otorgó valor probatorio al informe rendido, sin tener en cuenta que apenas constituye una guía para la investigación, sin que la ratificación posterior legalice esa labor arbitraria desplegada.


Que en contravía de la tesis de la Corte Constitucional acerca de que las fuerzas militares carecen de competencia en materia de policía judicial, para dar validez a la actuación se recurrió al artículo 59 de la Ley 684 de 2001, declarado inconstitucional, aceptando que los miembros del Ejército días antes de la captura del procesado podían ejercer esas funciones en forma transitoria, con lo cual, en un claro abuso de autoridad, personal castrense terminó investigando a civiles.

Para el defensor, este evento corresponde a uno de los denominados «falsos positivos», pues no se entiende cómo un narcotraficante lleva a su hogar gran cantidad de estupefaciente poniendo en riesgo a toda su familia.


Por lo tanto, solicita declarar la nulidad de la actuación desde la investigación previa.


Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.


Pregona un error de derecho por falso juicio de legalidad al aceptar el Tribunal la investigación previa adelantada por miembros de las fuerzas militares, en contra de lo normado en los artículos 29 de la Constitución Política y 232 de la Ley 600 de 2000.


En criterio del libelista, son nulas de pleno derecho la actuación y las diligencias derivadas de las actividades de los militares, los seguimientos a los implicados, la concertación para proceder a una compraventa de estupefacientes, las labores de inteligencia, preparación del delito provocado, violación al domicilio de D.F.S.R., la droga hallada, aprehendida y custodiada, así como las declaraciones posteriores rendidas por personal castrense.




Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.


Postula un falso juicio de legalidad por sostener el juzgador que SARRIA RIVERA fue hallado en estado de flagrancia a través del allanamiento practicado por miembros del Ejército en compañía del F. 132 Seccional de Cali, porque según el defensor, a través de una falsedad documental se quiso «salvar» tal diligencia con la autorización dada por esa funcionaria, ya que al carecer los militares de funciones de policía judicial, ella arribó luego al lugar para legalizar la violación de las garantías procesales y la ocupación arbitraria realizada por aquellos.


Explica que la orden de allanamiento fue hecha después, ya que los miembros del Ejército llegaron al lugar antes de las doce del día, posteriormente llegaron los funcionarios de la F.ía 132 Seccional de Cali, falseando así la anotación de «recibido» en la orden presentada por S.M.B..


Que prueba de ello es que en la resolución de la F.ía Nº 114 sólo se anotó «15» sin especificar mes y año, además, para la aludida diligencia de allanamiento no hubo acompañamiento del Ministerio Público, ni se cumplieron las exigencias del artículo 294 de la Ley 600 de 2000, lo que conllevaría a declarar la ilegalidad de tal acto, así como de las pruebas generadas a partir de su celebración.

Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.


Anuncia un falso juicio de legalidad respecto de las interceptaciones telefónicas transliteradas, porque el Tribunal les otorgó validez a pesar de no haberse realizado un cotejo de voz, máxime que las mismas nunca le fueron puestas de presente al procesado a fin de que aceptara o negara que se trataba de la suya, simplemente, se supuso la identidad de los interlocutores, en contravía de lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley 600 de 2000.


Quinto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.


En esta oportunidad también bajo un falso juicio de legalidad, repara en que incumpliendo lo normado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, se tuvo como dolosa la conducta de S.R. al haber sido capturado en flagrancia ante el hallazgo de la sustancia ilícita, en una simple responsabilidad objetiva.


Asevera que el dolo fue establecido a través de intuición a partir de la presencia de su defendido en el lugar de los hechos y por ser propietario del predio, cuando no conocía los elementos llevados por L.L., tal y como lo expuso éste último al asumir toda la responsabilidad en los acontecimientos.


Consecuentemente, pide a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA


La Procuradora Tercera D. para la Casación Penal sugiere a la Sala no casar el fallo por razón de los cargos formulados.


Luego de analizar conjuntamente las censuras, ya que el demandante parte de un supuesto común al considerar que la actuación de los uniformados debe tenerse como nula o inexistente, destaca que si bien la labor de inteligencia o infiltración desplegada por miembros del Ejército, previa a la intervención de la F.ía, podría tildarse de nula, no tiene alguna trascendencia, ni afecta la legalidad de la actuación o las decisiones adoptadas, ya que la información obtenida condujo al conocimiento del ente acusador a través de la F. 132 Seccional D. ante la Tercera Brigada con sede en Cali, quien mediante resolución 114 del 15 de septiembre de 2004 ordenó el registro y allanamiento al inmueble donde se realizaría la transacción de la sustancia ilícita.


Pone de presente que los uniformados bajo la potestad de la fiscal aseguraron el ingreso, y que contrario a la apreciación del demandante, la diligencia sí provenía de una autoridad judicial con competencia en el territorio nacional.

Que el descubrimiento del alijo de drogas y los dineros puede explicarse en virtud de la flagrancia, lo cual implicaría una fuente independiente, pues en virtud de las interceptaciones hechas el día del allanamiento y la orden legalmente impartida por la F.ía, era inminente la transacción de la sustancia y por esa vía era posible conseguir el mismo resultado en el evento de suprimir la actuación irregular de los miembros del Ejército.


Agrega que como la F.ía conoció a prevención, según los lineamientos del artículo 317 de la Ley 600 de 2000, la actuación de los militares estuvo...

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