Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 40093 de 3 de Febrero de 2014
| Sentido del fallo | NO REPONE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Sincelejo |
| Número de expediente | 40093 |
| Número de sentencia | AP318-2014 |
| Fecha | 03 Febrero 2014 |
| Tipo de proceso | REVISIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
SALA DE CASACION PENAL
G.E.M.F.
Magistrado ponente
AP318-2014
Radicado N° 40093.
Aprobado acta N° 22.
Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Decide la Corte el recurso de reposición sustentado por el defensor del condenado A.R.S., contra el proveído mediante el cual se rechazó la demanda de revisión que presentó contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo el 11 de febrero de 2011, confirmada con modificaciones por la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial el 29 de junio del mismo año, y casada parcial y oficiosamente por esta Corte en el fallo proferido el 18 de abril de 2012, por cuyo medio el demandante quedó condenado por el delito de lesiones personales dolosas agravadas.
A N T E C E D E N T E S
1.- Por auto proferido el 15 de agosto de 2013, la S. rechazó la demanda de revisión presentada por el defensor del condenado A.R.S., quien invocando la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, alegó que con posterioridad a la sentencia que afecta a su defendido, se produjo un cambio jurisprudencial (sentencia de casación del 21 de marzo de 2012, radicado No. 38.256), que favorece la situación de su representado, relacionada con la imposibilidad de que el juez pueda variar la imputación jurídica de la conducta endilgada en la acusación, sin previa solicitud de la Fiscalía.
Según el demandante, de haber sido aplicada la decisión favorable que invoca, su defendido habría sido absuelto de los cargos imputados, pues la Fiscalía jamás elevó, de manera expresa, solicitud de condena por el delito de lesiones personales, que finalmente se aplicó sin petición expresa del ente acusador.
2. Al rechazar el libelo, señaló la S. que en el antecedente citado por el censor como base de su pretensión revisora, nunca se hizo una manifestación expresa sobre la voluntad de recoger el criterio que a partir de la sentencia de casación del 16 de marzo de 2011 se viene ratificando pacíficamente, y que descarta como necesaria la petición de la Fiscalía para variar favorablemente la imputación jurídica de la conducta, al punto que ni siquiera se reflexionó con mayor profundidad sobre el requisito específico alegado por el censor.
En ese orden, se citan varios antecedentes que ratifican la tesis plasmada en la referida decisión del 16 de marzo de 2011[1], entre ellos, el auto del 28 de marzo de 2012, radicado No. 36.621, en el cual la S. confirma su propósito de consolidar una línea jurisprudencial que deje atrás ese concepto rígido de congruencia estricta, que impedía al juez, al momento de dictar el fallo, modificar la denominación jurídica de los hechos efectuada por la Fiscalía, para abrir paso a una postura que faculte la potestad oficiosa para degradar la conducta a favor del procesado, siempre que se respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de los demás intervinientes.
Tampoco se dio razón al demandante cuando aduce que en el antecedente que cita como presupuesto de su pretensión, la Corte quiso establecer una subregla jurisprudencial, según la cual, cuando no se cumplen todas las condiciones que activan la facultad oficiosa del fallador para modificar la calificación jurídica de la conducta –entre ellas, la petición expresa de la Fiscalía-, y el delito respecto del cual la Fiscalía omite la reclamación de condena fue discutido en el juicio, se impone la absolución, porque ello no se extracta del contenido de la decisión.
En tales condiciones, concluyó la S., el punto resaltado por el demandante no puede tenerse como referente para su pretensión revisora, pues ya la S. ha dicho que para que una determinada decisión, por sí misma, constituya precedente jurisprudencial, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos, que no se consolidan en el caso citado por el demandante.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En un extenso alegato, el defensor de A.R.S. pretende conseguir que la S. revoque su decisión para que le dé procedencia a la acción de revisión.
En orden a fundamentar su pretensión, destaca que en la sentencia demandada el Tribunal escogió el fallo emanado de esta Corte el 8 de junio de 2011, radicado No. 34.022, como criterio auxiliar con fuerza vinculante en el caso en litigio, pero mal interpretó su ratio decidendi, al entender que la “norma-regla” explícita en el mismo, lo autorizaba a que, a falta de una imputación fáctica concreta tal y como lo exige la misma, de forma expresa, clara, precisa y circunstanciada, podía adecuar una nueva imputación en el fallo, con intención claramente definida de forma específica y concretada en tipos de resultado de lesiones personales y así, poder condenar por hechos diferentes a los de la acusación, so pretexto de que con ello favorecía al procesado, pero vulnerando su derecho al debido proceso y defensa.
Señala que el Tribunal en ese proceder “ilegal e ilegítimo”, no utilizó la verdadera ratio decidendi de la sentencia invocada como regla vinculante, sino su obiter dicta, porque sin lugar a dudas esta fue la parte de la sentencia que trascribió, razón por la cual considera necesario entrar a buscar la línea jurisprudencial y su origen, si es que existe, de lo que en la sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 34.022, solo tiene un carácter pedagógico y académico para el respectivo caso.
A continuación se remite a efectuar un análisis exhaustivo de los fundamentos de las decisiones en los radicados 33.790 del 3 de julio de 2013; 36.621 del 28 de marzo de 2012; 32.685 del 16 de marzo de 2011; y 35.179 del 7 de abril de 2011, citados en el auto recurrido, para señalar que la regla allí plasmada, relacionada con la posibilidad de degradar la imputación jurídica a una de menor entidad, siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo contenido en la acusación, ha sido utilizada para casos específicos de delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual en los que están involucrados niños, los cuales se diferencian del resto de delitos de nuestro Código Penal, por un rasgo característico, relacionado con la intención erótica o libidinosa.
En tales casos, agrega, el factor subjetivo subsume el objetivo, pues no necesariamente se exige contacto físico entre el autor y el niño víctima, pues el artículo 209 del Código Penal sanciona incluso los actos sexuales diversos “en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales…”. Igualmente, se trata de delitos que en consideración a la edad de la víctima, tienen una protección constitucional prevalente como reza el artículo 44 de la Carta Política, en los cuales, por tanto, el juez no asume la función acusadora, exclusiva y excluyente de la Fiscalía, cuando decide variar en el fallo la calificación jurídica definida por la Fiscalía en la acusación.
De allí deriva que por tratarse en estos casos de delitos autónomos y con características diferenciadoras especiales y específicas, se consolida una línea jurisprudencial totalmente independiente y diferente a la del objeto del litigio en el presente recurso de reposición y, por consiguiente, es claro para el demandante que la creación jurisprudencial contenida en la sentencia del 8 de junio de 2011, radicado No. 34.022, no hace parte de dicha línea.
Aborda a continuación el estudio de lo que llama “origen de la línea jurisprudencial de delitos de connotación sexual en niños. “S. (sic), autonomía e independencia histórica de la línea”, destacando que de acuerdo con el rumbo que le marcan los anteriores antecedentes, se encuentra la “sentencia de unificación” del 5 de noviembre de 2008, radicado No. 30.305, la cual corresponde a una “re-racionalización” de la línea en cuestión, la cual sirve, por tanto, como referente para determinar en un ejercicio comparativo qué apartes de las sentencias en los radicados 32.685 y 35.179 del 16 de marzo y 7 de abril de 2011, constituyen “razón de decisión” y cuales “obiter dicta”.
Así, después de traer criterios doctrinales y jurisprudenciales para ilustrar sobre el concepto de cada una de esas categorías, afirma que el aparte de las sentencias identificadas, donde se excluyó la exigencia de solicitud expresa de la fiscalía para condenar por un delito distinto al formulado en la acusación, constituye una “opinión incidental” con respecto a la ratio decidendi de la sentencia del 31 de julio de 2009, radicado No. 30.838, pues aquellas hacen relación a delitos de connotación sexual en menor de 14 años, mientras que la última se relaciona con un delito de porte ilegal de armas de fuego, lo cual ameritaba hacer dicha diferenciación para “no entrar en esa zona gris en donde desaparece la virtud pasiva de la jurisdicción”, al sentarse que no es necesaria la mencionada exigencia.
Según el recurrente, el argumento contenido en las sentencias 32.685 y 35.179 no sólo es incidental frente a la ratio...
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