Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 43874 de 25 de Febrero de 2015
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Número de expediente | 43874 |
| Número de sentencia | AP882-2015 |
| Fecha | 25 Febrero 2015 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
R
epública de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
M
La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
agistrado ponente
AP882-2015
R.icado N° 43874.
Aprobado acta No. 77.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de J.J.C.R., contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Trigésimo Noveno Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, condenó al procesado a la pena principal de 110 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al declararlo autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
A N T E C E D E N T E S
Los hechos fueron fijados en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
La señora LFGB, madre de la menor de iniciales G.G.G. quien para la fecha de instauración de la denuncia (20–04–2010) contaba con dos años y medio de edad, refirió que para mediados del año 2009 comenzó a ver cambios en su bebé, ya que ella se estimulaba mucho su zona genital, asesorándose de una psicóloga quien le indicó que eso era lo normal, no obstante preocupada por la situación habló con la profesora de la niña del Jardín Infantil, quien también le dijo que el comportamiento era normal logrando tranquilizarla, pasado el tiempo esto es para el año 2010, la niña llegaba a la casa con la vagina quemada, se quejaba continuamente de que le dolía la cola y el 17 de abril, después de bañarla, al secarla para proceder a vestirla la niña volvió a quejarse de su vagina, en ese momento la progenitora le pregunta si alguien estaba tocándola, respondiendo la niña afirmativamente, al indagarle quién lo hacía, la niña manifestó que era J.J. e inmediatamente procedió a introducirse su dedo anular en la vagina, indicando la menor que ella le decía al agresor que no, poniendo cara de brava.
ACTUACIÓN PROCESAL
La F.ía 228 Seccional de Bogotá, le imputó a Jhon Jairo Cuartas Rincón, ante el J. Vigésimo Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, el 23 de mayo de 2011, el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo. El implicado no aceptó los cargos.
La delegada del ente investigador no solicitó la imposición de la medida de aseguramiento.
El 15 de junio de 2011, la F.ía presentó el escrito de acusación por el concurso de actos sexuales con menor de catorce años, definido en el artículo 209 del Código Penal.
Se le asignó el conocimiento al Juzgado Trigésimo Noveno Penal del Circuito de Bogotá, que celebró la audiencia de formulación de acusación el 22 de agosto de 2011; la preparatoria en tuvo lugar el 26 de octubre de 2011; y, la audiencia de juicio oral y público comenzó el 14 de febrero de 2012 y culminó el 28 de febrero de 2013. En esta última fecha se anunció que el fallo sería absolutorio. La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 24 de abril de 2013, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, el cual fue revocado por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2014, mediante el que es objeto del recurso extraordinario.
Un cargo postula el demandante, consistente en error de derecho por falso juicio de legalidad:
…por cuanto se ordenó incorporar en la Audiencia del juicio Oral, un documento (CD) de audio y video, que se obtuvo con violación de las reglas de producción de la prueba, para que fuese tenido como ilustrativo de la declaración rendida por la testigo T.A.A., quien habiendo actuado como I.C., rindió juicios de valoración y dictó conclusiones fungiendo como EXPERTA psicóloga, cuando ese no era su rol, por cuanto no había sido autorizada en su orden de trabajo, para ejercer como perito, sino simplemente para que realizara una entrevista forense, contaminando con sus conclusiones y juicios valorativos al señor J.C., quien en la sentencia de segundo grado, contrariamente a lo decidido por la J. A–quo, decidió como lo había dicho la investigadora, aceptar que el tocamiento que presuntamente realizó el “enfermero” hoy procesado, a la menor G.G.G., no fue, si efectivamente lo hubo, una (sic) acto desprovisto de connotación sexual, debido a su rol de enfermero, sino un acto erótico sexual.- “…le tocó con su mano la vagina…(sic)… realizando movimientos de opresión (que no están en el video cuestionado)… y concluye la investigadora y así lo acepta el Tribunal… dicho tocamiento no se relaciona con un escenario de aseo o de higiene.
En desarrollo de la censura, señala que en segunda instancia se admitió que la menor, cuando declaró en el juicio oral, no hizo referencia al procesado ni a los hechos, lo que «…razonablemente se entiende, dado que para la ocurrencia de tales sucesos, la menor contaba con dos años y seis meses de edad y su testimonio se recepciona transcurridos dos años, circunstancia que confluye para borrar de su memoria los detalles particulares de lo acontecido.» Además, que la niña declaró no recordar los hechos de agresión sexual de los cuales fue víctima.
Igualmente –explica el actor– el Tribunal consideró que en este caso se debían valorar en conjunto la entrevista que la infante rindió ante la investigadora del C.T.I. y el testimonio que se le recibió en el juicio oral.
Entonces, cuando el Tribunal advierte, sin referencia expresa a todo lo recogido probatoriamente, que la menor no alcanza a brindar en la audiencia de juicio oral una exposición que permita advertir al procesado ejecutando algún tipo de acto libidinoso, o que ello no puede ser suplido con lo revelado por las psicólogas encargadas de entrevistarla, por considerar que fueron inducidas las respuestas…(…)…”, tal como se desprende de lo transcrito de esa parte del fallo al Folio 24, entonces opta el Tribunal por valorar el registro de la entrevista psicológica, que se practicó por fuera de la Audiencia del Juicio Oral y de manera irregular por la INVESTIGADORA CRIMINALISTA del CTI, quien invadiendo la esfera pericial, emitió juicios de valoración y conclusiones, como si hubiese sido acreditada como EXPERTA, toda vez que su misión era obtener información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del presunto hecho delictivo, relacionado con la denuncia criminal, sobre la introducción de un dedo en la vagina de la menor G.G.G., como lo dijera la denuncia formulada por la progenitora de la presunta víctima, aspectos y circunstancias que no encontraron demostración alguna en el juicio oral.
Reprocha que el Tribunal admitiera que la investigadora del C.T.I. Tatiana A.A. declaró acerca de lo que pudo observar cuando entrevistó a la víctima, conforme lo permite el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, porque –argumenta el defensor– esa norma no permite «…emitir juicios de valor o de desvalor, ni rendir personales conclusiones, por cuanto al hacerlo, invadiría la órbita del dictum del Perito en su caso, o de la óbiter dicta del Señor J. que decide.»
Durante la audiencia preparatoria –agrega– el defensor llamó la atención de la señora juez, acerca de que el disco compacto que contiene la entrevista de la víctima recibida por la investigadora del C.T.I., no tiene audio y que, en consecuencia, el descubrimiento probatorio que hizo la fiscalía no había sido completo y éste elemento debía excluirse:
…la Defensa Pública, le advierte a la Señora J. 39 Penal del Circuito del Conocimiento, que el CD que le fue suministrado por la F.ía, contentivo de la entrevista forense realizada por la Investigadora C.T.A.A. no tiene Audio, y que por lo tanto el descubrimiento probatorio por parte de la F.ía no fue completo, y que debe excluirse, toda vez que a esa altura procesal, no puede sorprenderse a la Defensa ya que la F.ía solicita a la señora J. que con la testigo sea incorporada la entrevista y el CD como evidencia, teniendo en cuenta que el original del CD, se lo había entregado al representante de las víctimas, y éste no se había quejado, y que también se le había prestado el original para que fuera quemado por la defensa, lo cual nos demuestra, que en ningún momento dicho Elemento Material, estuvo bajo cadena de custodia, habiendo sido manipulado por muchas personas, en muchos equipos, y a la postre, el Defensor Público se quedó sin una copia fonóptica correcta del citado CD.
Censura la forma como se recibió la entrevista de la menor por parte de la investigadora del C.T.I., puesto que se llevó a cabo en cámara de Gésell, pero sin contar con la defensora de familia y, en cambio, se advierte la presencia de personas ajenas al acto. Además, aduce que se hicieron «…dos entrevistas al mismo tiempo, conforme lo adveró la misma investigadora, y el registro del audio se hizo por separado del video, lo que conllevó a que fuera de muy difícil maniobra el que pudiera ser leído por el Computador Personal de la señora F., quien en todo momento auxilia a la Investigadora del CTI, para el manejo del elemento material imperfecto, como se puede observar en el Registro de la Audiencia donde se exhibe el CD de la entrevista, a minutos 13’52 al 22’34,...
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