Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 42822 de 18 de Marzo de 2015
| Sentido del fallo | CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Neiva |
| Fecha | 18 Marzo 2015 |
| Número de sentencia | SP3001-2015 |
| Número de expediente | 42822 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP-3001-2015
R.icación 42822
(Aprobado Acta No. 105)
Bogotá D.C., marzo dieciocho (18) de dos mil quince (2015).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAVIER MURGUEITIO CORTÉS, contra la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El mencionado, en su condición de Director Ejecutivo y representante legal de la sociedad Telefonía Celular Telcell Empresa Precooperativa, le dejó de consignar a la DIAN –en noviembre de 2006 y diciembre de 2007— $90.962.000.oo, correspondientes al impuesto a las ventas recaudado por la compañía durante los períodos 5 y 6 del año 2006. Así lo denunció el 27 de agosto de 2007 la Administradora de Impuestos Nacionales de Neiva, doctora Rosa Teodolinda Castañeda Hernández.
El agente retenedor, tiempo después, le hizo algunos abonos a la entidad nacional, quedando pendientes de pago $66.536.000.oo.
El Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva, mediante providencia del 15 de abril de 2010, admitió en relación con la compañía mencionada “la apertura de reorganización empresarial” prevista en la L. 1116 de 2006.
2. Al proceso, iniciado el 3 de septiembre de 2007, fue vinculado mediante indagatoria J.M.C., a quien la Fiscalía –luego de invalidar la actuación el Tribunal Superior de Neiva el 31 de marzo de 2011— le resolvió la situación jurídica con detención preventiva el 2 de junio de 2011 y lo acusó el 26 de septiembre del mismo año por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, sancionado en el artículo 402 del Código Penal con pena de prisión de 3 a 6 años. Esta determinación quedó en firme el 13 de diciembre siguiente.
3. Tramitado el juicio, el 31 de agosto de 2012 el Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva condenó al acusado a 36 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de $133.072.000.oo y a cancelarle a la DIAN, por concepto de perjuicios materiales, 16,0784 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se le concedió la condena de ejecución condicional.
El mismo despacho judicial, mediante providencia del 11 de septiembre de 2012, señaló que la indemnización que el procesado debía pagar a la DIAN era por el equivalente a 163,0784. La escrita en la parte resolutiva del fallo (16,0784) constituyó un error aritmético.
4. El defensor apeló la sentencia de primera instancia y el Tribunal Superior de Neiva, a través del pronunciamiento recurrido en casación, expedido el 15 de agosto de 2013, la confirmó en su integridad.
LA DEMANDA:
Cargo único.
1. Con la sentencia impugnada se afectó al acusado el derecho fundamental al debido proceso por desconocerse que “se encontraba excluido de persecución penal en virtud del inciso segundo del artículo 42 de la L. 633 de 2000”. Esto en consideración a que el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva, mediante providencia del 15 de abril de 2010, admitió respecto de la sociedad por él representada “la apertura de reorganización empresarial” prevista en la L. 1116 de 2006, trámite en el cual la DIAN se hizo parte.
2. El Tribunal interpretó equivocadamente el inciso 2º del artículo 42 de la L. 633 de 2000, por el cual se modificó el artículo 402 del Código Penal. Señaló la Corporación, en efecto, “que el beneficio allí consagrado sólo es procedente para personas jurídicas en proceso de REESTRUCTURACIÓN de que trata la L. 550 de 1999, y no para las personas jurídicas en proceso de REORGANIZACIÓN señalado en la L. 1116 de 2006, interpretación que no corresponde pues esta última sólo modificó la denominación y el procedimiento fijados en la L. 550 sólo para personas jurídicas distintas de las entidades territoriales”.
La ley 550 de 1999, a juicio del censor, fue sustituida por la L. 1116 de 2006. ¿La razón? El artículo 126 de la última prorrogó durante 6 meses más la vigencia de la primera. “Por consiguiente, en el análisis de la hermenéutica jurídica integral esta sustitución debe tener como incorporada también inciso 2 del artículo 42 de la L. 633 de 2000, que modificó el artículo 402 de la L. 600 (sic) de 2000”.
3. Agregó el demandante que tanto los procesos de “reorganización” de la L. 1116 de 2006, como los de “reestructuración” de la L. 550 de 1999, se crearon “para personas jurídicas y naturales catalogadas como comerciantes, que se hallaban en cese o en imposibilidad de pago, con el propósito de conservar las empresas y generar empleo en el país”.
En el proceso judicial de “reorganización” relacionado con Telefonía Celular TELCELL Empresa Precooperativa, la DIAN se hizo parte para reclamar el pago de “todas sus acreencias por concepto de IVA reclamados en la acción penal”.
Las instancias se negaron a aplicar en el presente caso el inciso 2º del artículo 42 de la L. 633 de 2000 y a cesarle el procedimiento al inculpado, aduciendo que en esa norma no se encontraban comprendidos los casos de “reorganización empresarial” regulados en la L. 1116 de 2006. Se equivocaron, sin embargo, porque la L. 1116 simplemente sustituyó los procedimientos de reestructuración de la L. 550 de 1999 y los siguió llamando “reorganización”.
Para el casacionista, en conclusión, “debe entenderse como incorporado al artículo 42 de la L. 633 de 2000 todo proceso de reorganización empresarial, salvo los de las entidades territoriales y descentralizadas, las que sí se regulan por el proceso de reestructuración de la L. 550 de 1999, citadas en el artículo 125 de la L. 1116 de 2006”.
Así las cosas, procedía en favor del acusado la cesación de procedimiento prevista en el artículo 42 de la L. 633 de 2000 desde cuando la justicia civil admitió, en relación con la persona jurídica por él representada, la apertura del trámite de “reorganización empresarial”. Mencionó el censor, en respaldo de su tesis, la providencia CSJ SP 13 Feb. 2008, R. 24065. Le pidió a la Corte, por último, casar el fallo recurrido y absolver a su defendido.
CONCEPTO DEL PROCURADOR 2º DELEGADO:
1. Señaló que conforme a la ley se debe declarar la cesación de la acción penal respecto del delito de omisión de agente retenedor, cuando el agente retenedor o responsable del impuesto extinga en su totalidad la obligación tributaria mediante pago o compensación o cuando demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y lo está cumpliendo.
La Corte Constitucional (C-009 de 2003) y la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP, 4 May 2006, R.. 22902), de otra parte, han entendido que esa conducta punible no está prevista para las sociedades en concordato y liquidación, ni para aquellas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de “toma de posesión”.
El artículo 22 de la L. 383 de 1997 consagraba esa circunstancia de atipicidad del comportamiento. También se estableció en el artículo 71 de la L. 488 de 1998 y en el artículo 42 de la L. 633 de 2000, “sin variaciones respecto de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o que sean admitidas a un acuerdo de reestructuración, conforme a la L. 550 de 1999”.
La razón de tales normas, según el Procurador, “radica en el propósito del Estado de fomentar la industria, preservar los puestos de trabajo ya creados y, en general, promover el desarrollo empresarial y ayudar a la libre empresa; todo lo anterior en desarrollo de los fines del estado social de derecho”. Su teleología es evitar que desaparezcan las empresas “que se sometan al proceso que otrora se denominaba concordato y que, con la L. 550, se llama de reestructuración” y con la ley 1116 de 2006 se denomina de “reorganización empresarial”, como acertadamente lo concluyó el casacionista.
2. Precisó el Delegado que el parágrafo 2º del artículo 42 de la L. 633, por el cual se modificó el artículo 402 del Código Penal, definió que no se aplicaría el tipo penal allí descrito en caso de sociedades “admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la L. 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
La L. autorizaba la celebración de esos convenios entre las compañías que presentaban deficiencias operativas o dificultades económicas y sus acreedores –con la intervención de una autoridad de control—, hacia la finalidad de superarlas dentro del plazo y las condiciones pactadas. La negociación “tenía por objeto las obligaciones pendientes al momento de su iniciación, pues se trataba de solventar el pasivo de la empresa...
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