Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44915 de 11 de Noviembre de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 589467962

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44915 de 11 de Noviembre de 2015

Sentido del falloINADMITE / CASA PARCIALMENTE
Número de sentenciaSP15530-2015
Número de expediente44915
Fecha11 Noviembre 2015
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Barranquilla
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

República de Colombia




Corte Suprema de Justicia




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL



JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado Ponente


SP15530-2015

Radicación N°44915

(Aprobado Acta No.398)



Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015).



Se pronuncia la S. sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de ALEXÁNDER CUETO NARVÁEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 20 de junio de 2014, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad el 19 de abril de 2013, que condenó al procesado por el delito de peculado por apropiación.



Hechos



El 3 de abril de 2002, J.B. NÚÑEZ, Gerente de la Clínica Centro del Seguro Social Seccional Atlántico, presentó denuncia penal contra A.C.N., J. del almacén de la Clínica, después de establecer internamente que la orden de salida 4355, fechada el 17 de noviembre de 2001, por valor de $4’223.289.96, con destino a la Central de Suministros, era falsa, como quiera que los elementos que relacionaba nunca habían entrado a dicha Central, y que la firma de CARMEN VICTORIA DE J.B.A., quien aparecía suscribiéndola, no le pertenecía. Posteriormente nuevos estudios contables permitieron establecer que el almacén presentaba un faltante de $8’812.504 en el inventario y un sobrante de $1’003.306.



Actuación procesal relevante



1. La fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a A.C.N. y el 18 de mayo de 2006 calificó el sumario con preclusión de investigación a su favor. Apelada esta decisión por el Ministerio Público, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal la revocó el 10 de septiembre de 2010 y acusó al procesado por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público1.


2. Rituado el juicio, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, mediante sentencia de 19 de abril de 2013, condenó a A.C.N. a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 8 millones de pesos, y la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de peculado por apropiación, y declaró la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad.2


3. Apelado este fallo por la defensa para solicitar la nulidad del proceso por irregularidades sustanciales en su formación, o la absolución del acusado por no haberse acreditado la tipicidad de la conducta, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el suyo de 20 de junio de 2014, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.



La demanda



Contiene cinco cargos contra la sentencia impugnada. Uno principal, de nulidad, con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, tres subsidiarios, también de nulidad, con apoyo en la misma causal, y uno más subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de derecho por falsos juicios de legalidad en la apreciación de las pruebas.



Cargo primero de nulidad (principal)



Sostiene que los juzgadores de instancia incurrieron en una irregularidad sustancial, determinante de nulidad, al condenar por el delito de peculado por apropiación, desconociendo que el procesado nunca tuvo la condición de servidor público, lo cual, en su criterio, viola los principios de legalidad y tipicidad.


Explica que el delito por el que se procede es de sujeto activo calificado, como quiera que exige que sea servidor público, condición que no se cumple, porque la persona que está vinculada por un contrato de prestación de servicios, como el procesado, no tiene relación contractual de trabajo para ser catalogado trabajador oficial, ni tiene relación jurídica reglamentaria.


Critica los argumentos en los cuales se apoyó la fiscalía para afirmar en la resolución de acusación que el procesado cumplía funciones públicas, y a continuación se ocupa de precisar el alcance del concepto de función pública, para sostener que la persona que está vinculada con la administración a través de un contrato de prestación de servicios no puede ser sujeto activo del delito de peculado, por no tener la calidad de servidor público, y que su responsabilidad penal, en el evento de apoderarse de bienes puestos bajo su cuidado, tendrá que definirse a través de otros tipos penales.


Alude a los contratos de prestación de servicios a través de los cuales el Instituto de Seguros Sociales realizó la vinculación de A.C.N., para destacar que en ninguno de ellos es contratado como almacenista, ni se le confieren funciones públicas, y al testimonio del Gerente de la Clínica ALBERTO MARIO MARTÍNEZ MASTRODOMÉNICO, para sostener que el procesado llegó al almacén en virtud de un movimiento interno.


Manifiesta que la F.O.D. ante el Tribunal, que acusó, basó su argumentación en la interpretación de un fragmento de una sentencia que se refería al delito de omisión de agente retenedor, que no se ajustaba al caso, como quiera que la S. de Casación Penal había variado su línea jurisprudencial, siendo su nuevo criterio el que adoptó con apoyo en la sentencia de la Corte Constitucional C-563 de 1998, al analizar la exequibilidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.


Al acoger esta nueva doctrina, ratificada en posteriores decisiones, la S. precisó que aunque el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, para efectos penales, le asignaba la calidad de servidor público al contratista, interventor, consultor y asesor, en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal condición solamente se adquiría cuando con motivo del vínculo contractual el particular asumía funciones públicas, es decir, cuando el contrato implicaba la transferencia de una función de esa naturaleza, no cuando se circunscribía a una labor puramente material.


Consecuente con sus argumentaciones, solicita a la Corte casar la sentencia por manifiesta atipicidad de la conducta.



Cargo segundo de nulidad (subsidiario)



Sostiene que la sentencia del tribunal viola el debido proceso y el derecho de defensa porque no se pronunció sobre la nulidad planteada por el hecho de haberse cerrado la investigación y calificado el sumario sin haberse resuelto la situación jurídica del procesado.


Explica que en el presente caso, no obstante que la fiscalía había declarado la nulidad del cierre de la investigación para que se definiera la situación jurídica, sorpresivamente el fiscal del caso, mediante resolución de 23 de enero de 2006, clausuró nuevamente el ciclo investigativo sin hacerlo, por considerar que no era obligatorio, argumentando que las conductas imputadas tenían mínimos punitivos que no excedían los 4 años, y que de acuerdo con el precedente de esta S. de 20 de octubre de 2005 (radicado 24152), solo era obligatorio hacerlo cuando sobrepasaba este tope.


Sin embargo, el fiscal del caso no tuvo en cuenta que eran dos los delitos imputados, el de peculado y el de falsedad, y que la pena mínima, por dicho motivo, se aumentaba hasta en otro tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal.


Cita jurisprudencia penal sobre las reglas del concurso, para sostener que de conformidad con ellas se hacía necesario definir la situación jurídica, porque en el proceso de individualización de la pena el funcionario estaba obligado a aumentar por lo menos un día, con lo cual se excedía el parámetro establecido por la jurisprudencia.


Sostiene que la irregularidad es trascendente porque vulnera el derecho a la igualdad, y porque si se hubiera definido la situación jurídica habría permitido el ejercicio del contradictorio. Además, porque el proceso penal se desarrolla en una secuencia de fases, en las que prevalece el principio antecedente/consecuente, y la apertura de instrucción exige una vinculación a través de indagatoria, o de declaratoria de persona ausente, unas pruebas, y una definición de la situación jurídica como paso previo al cierre.


Cita jurisprudencia constitucional sobre la derogación normativa y agrega que el deber de todo funcionario judicial es resolver en forma clara, concreta y sustentada todos los asuntos que lleguen a su conocimiento, informando de la misma manera las razones de hecho y derecho por las cuales acoge o se aparta de los puntos de vista de alguno de los extremos procesales, carga que no cumplió el Tribunal Superior de Barranquilla.



Cargo tercero de nulidad (subsidiario)



Afirma que la sentencia viola el derecho de defensa por inobservancia del principio de investigación integral, por cuanto se dejaron de practicar las siguientes pruebas, (i) el testimonio de GUSTAVO GAMARRA, (ii) un informe contable con soporte de balance general adiado 31 de diciembre de 2000, balance general con corte a diciembre 2001, (iii) un inventario físico, (iv) la declaración de SANTIAGO A.M.P., contador del Instituto, (v) declaración de J.V., J. del Departamento de Informática, y (vi) declaración del revisor fiscal.


Después de referirse a los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba, sostiene que el testimonio de G.G. era conducente porque fue la persona que el procesado subcontrató para que le ayudara en el almacén, y podía declarar sobre las dudas expresadas por éste sobre su posible responsabilidad, la forma como funcionaba el almacén y el manejo del sistema.


El informe contable, por su parte, era esencial para la acreditación del dicho del procesado y la tipicidad de la conducta, porque era imprescindible saber qué bienes del Estado se encontraban bajo su cuidado, documento a través de cual podía establecerse o descartarse que la apropiación la llevó a cabo el procesado, y no otra persona, radicando aquí su trascendencia y utilidad.

La...

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