Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46487 de 9 de Septiembre de 2015
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Número de sentencia | AP5145-2015 |
| Número de expediente | 46487 |
| Fecha | 09 Septiembre 2015 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
R
epública de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP5145-2015
Radicado N° 46487.
Aprobado acta No. 314.
Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados C.B. y L.F.G.C., contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2015, que modificó parcialmente la proferida el 15 de noviembre de 2013 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, para condenar al primero como coautor de los delitos de estafa agravada masiva y captación masiva y habitual de dineros, a la pena de 145 meses de prisión y multa en cuantía de 1078 salarios mínimos legales mensuales; y al segundo, en calidad de coautor del delito de estafa agravada masiva, a 115 meses de prisión y multa por el equivalente a 838 salarios mínimos.
HECHOSFueron relatados por el Ad quem de la siguiente manera:
Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron durante el período comprendido entre enero de 2005 y octubre de 2008 cuando los hermanos C.B. y L.F.G.C., para ese entonces C. y Teniente C. de la Fuerza Aérea Colombiana respectivamente, en asocio con su sobrino C.A. GUTIÉRREZ GAITÁN1 captaron dinero a pluralidad de personas civiles y uniformadas de esa fuerza, a quienes les ofrecían significativas ganancias a pesar de que no contaban con la autorización oficial para desempeñar esa actividad financiera.Para tal fin ofrecieron al interior de la FAC los servicios de C.A. GUTIÉRREZ GAITÁN como experto en el mercado de divisas FOREX a través de la red de Internet (Foreing Exchange Market) y comisionista de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS, con sede en Nueva York (USA).
En desarrollo de su propósito ofrecían el pago de intereses mensuales a tasas que oscilaban entre 4.5% y el 20%, muy superiores a las reconocidas en el mercado, al tiempo que aseguraban que se trataba de un negocio con mínimo riesgo toda vez que existía una línea de crédito bancario que amparaba cualquier pérdida, expedían documentos con el logotipo de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS (FXCM) para respaldar la entrega del dinero y emitían títulos valores por el valor del capital y los intereses que supuestamente reconocerían; empero, ocultaban los albures que conlleva la negociación de divisas.
Aprovechando la vinculación de L.F.G.C. y CARLOS B.G. CANCINO a la FAC, así como la realización de constantes reuniones en la institución, lograron las siguientes inversiones: MARIBELL SILVA BARRERA ($205.000.000), J.A.M.S. ($70.000.000), J.J.J. ($50.000.000), CLAUDIA MARCELA MAYORGA ($90.000.000), J.A.C.G. ($72.000.000), C.A.A.G. ($46.725.000), J.W.V. $50.000.000, M.D. RUEDA ($390.000.000), LUZ ACAINA MORIMITSU ($105.000.000), FREISAR AUGUSTO SIERRA ($17.000.000), M.D.R. ($9.000.000), E.G.S. ($16.000.000), GUILLERMO MARTÍNEZ ($20.000.000), M.T.F. ($40.000.000), Á.V. NIÑO ($160.000.000), R.S.I. ($205.000.000), C.A. GÓMEZ ($27.000.000) y C.V. NIÑO ($300.000.000), L.C.S. ($81.000.000), OSWALDO ALEXIS DÍAZ GUISA ($18.000.000), B.W. RINCÓN ($70.000.000), Á.D.R.(.$10.000.000), MARÍA FERNANDA REYES ($270.000.000), ORLANDO LOZANO RAMÍREZ ($70.000.000), J.G.H. ($35.000.000), WILLIAM JESÚS PIZARRO ($30.000.000), M.V.G. ($10.000.000), LUIS EDUARDO CAICEDO ($65.000.000) y DAVID BARRERA ($59.500.000).
Fue así como C.B.G.C. y L.F. G.C. aprovechaban su reconocimiento profesional y la jerarquía que ostentaban dentro de la Institución para ofrecer a sus compañeros y subalternos el negocio FOREX como una lucrativa actividad que no generaba ningún riesgo económico y que habían delegado, previa capacitación, en su sobrino. Más aún, el primero de los citados manifestaba a los interesados que tenía en el computador de la oficina a su cargo las gráficas con las fluctuaciones del mercado cambiario y hacía notar que inclusive había recibido dinero del C. y del S.C. de la Fuerza Aérea, así como que respondería con su patrimonio por cualquier tipo de pérdida. De esta manera él mismo recibió dineros durante el período comprendido entre 2005 y 2008, así: C.E.S. $10.000.000, J.M.U. $25.000.000, C.J.E.S. $145.000.000, J.B. $51.000.000 y de SILVIA ADRIANA CASTRO $30.000.000.
Indicó además la Fiscalía que la organización vinculó a A.M.C., W.A.S.V., A.C.U. y A.F.A., quienes trajeron clientes de Bogotá, Barranquilla y Medellín.
Pues bien, se afirma que a mediados de 2007 empezó el incumplimiento en los pagos de intereses prometidos y se negó la devolución del capital invertido, toda vez que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ, C.B. y L.F. GAITÁN CANCINO no invertían los dineros en el mercado FOREX sino que dispusieron de los mismos para suplir gastos propios y cancelar intereses de los clientes más antiguos. Ante esta situación y los subsiguientes reclamos de los inversionistas aquellos los mantuvieron en error haciéndoles creer que el dinero no había ingresado al país por restricciones del Banco de Colombia y porque la DIAN había congelado transitoriamente los fondos, pero que éstos se hallaban asegurados y generando intereses.
El 4 de marzo de 2008, y a pesar de conocer la inviabilidad de satisfacer las cargas financieras de todos los clientes, así como la insostenibilidad de la estrategia, C.B. constituyó la empresa unipersonal denominada “CARLOS B.G. CANCINO EU”, la cual tenía como objeto social realizar todo tipo de inversiones a nivel nacional e internacional, de manera que obtuvo la suscripción de nuevos contratos, no de transacciones en el mercado de divisas, sino de mutuo o préstamo de dinero.
Fue así como la citada empresa entregó un nuevo pagaré a S.P. VERANO por el monto adeudado, $30.000.000, mientras que A.V. obtuvo un presunto respaldo documental por la inversión de $30.000.00. Además captó dineros de otras personas, siendo ellas: Y.I.M. ($40.000.000), J.M.M. ($22.000.000), R.M.B. ($20.000.000) y F.S. TORRES ($20.000.000). Sin embargo únicamente cumplió con el pago de los intereses por algunos meses y finalmente, el 8 de octubre de 2008 cuando el incumplimiento era total, vendió la firma a C.A.G.G. por la suma de $70.000.000.oo, quien cambió de razón social a “Expertos en Mercados de Capitales EU” y asumió la responsabilidad de todas las obligaciones.
Posteriormente C.A. se domicilió en Medellín y se asoció con F.J.A.A., con cuyo aporte continuó recibiendo dineros y evitó todo requerimiento para el pago del capital y de los intereses que adeudaba, mientras que L.F. y C.B. permanecieron en Bogotá negando el cumplimiento de las obligaciones a los inversores, lo que originó la presentación de numerosas denuncias en su contra.
Baste agregar que según pudo establecer el ente acusador ni C.A. GUTIÉRREZ GAITÁN ni los hermanos G.C. eran comisionistas ni tenían vínculo alguno con la empresa FOREX CAPITAL MARKETS FXCM, porque según comunicado presentado a la Superintendencia Financiera de Colombia el 9 de diciembre de 2008 por el representante para América y España de dicha sociedad, no solicita o conduce ninguna actividad que constituya exhortación o promoción a clientes en Colombia, ni busca orientarse a residentes en este país.
De igual modo, la Directora Legal para Intermediarios de Valores y otros Agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia informó que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, CARLOS B.G. CANCINO y L.F.G.C. no tenían autorización legal para desarrollar actividades de promoción y publicidad de productos y servicios financieros o del mercado de valores o de servicios financieros, en particular de servicios de negocios de valores y acceso a plataforma de negociaciones del mercado FOREX. En fin, carecían de aval legal para captar dinero.
De esta manera, en desarrollo del Decreto 4334 de 2008 la Superintendencia de Sociedades expidió el 20 de marzo y 8 de mayo de 2009 sendos actos administrativos tomando posesión de los bienes, haberes y acreencias de la empresa unipersonal “Expertos en Mercados de Capital EU”, y de aquellos pertenecientes a C.A.G.G., A.M. CORTÉS, C.B. y L.F.G.C., por encontrar que su actividad se encontraba enmarcada en captación masiva de dineros del público.
DECURSO PROCESAL
Las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de BERNARDO GAITÀN CANCINO y L.F.G.C., se realizaron ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 4 de noviembre de 2010.
En las diligencias se imputaron a ambos aprehendidos, en calidad de coautores, los delitos de captación habitual y masiva de dineros, concierto para delinquir y estafa agravada en masa, a los cuales no se allanaron.
De igual manera, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio en su contra.
El escrito de acusación fue presentado el 3 de diciembre de 2010. Consecuentemente, la audiencia de formulación de acusación, en la cual se reiteraron los cargos contenidos en la imputación, tuvo lugar el 9 de febrero de 2011.
Los días 2, 3 y 11 de mayo de 2011, se efectuó la audiencia preparatoria. Como quiera que en ella el acusado L.F.G., se allanó al cargo de captación masiva y habitual de dineros, fue rota la unidad procesal, en lo que a esta conducta compete.
El juicio oral se desarrolló los días 1 y 2 de junio, 18, 21, 22, 25 y 27 de julio, 8 y 11 de agosto y 22 de noviembre de 2011. Al final de la misma el juez anunció sentido de fallo condenatorio en contra de BERNARDO GAITÀN, por el delito de captación masiva y habitual de dinero; al tanto que absolvió a este y a FREDDY GAITÀN, por los ilícitos de estafa agravada en masa y concierto para delinquir.
En consecuencia, el 15 de noviembre de 2013, se emitió el...
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