Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44113 de 16 de Noviembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 663855725

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44113 de 16 de Noviembre de 2016

Sentido del falloCASA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Única de Santa Rosa de Viterbo
Número de expediente44113
Número de sentenciaSP16564-2016
Fecha16 Noviembre 2016
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

P.S.C.

Magistrada ponente

SP16564-2016

R.icación n° 44113

(Aprobado Acta n° 360)

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de A.D.B. en contra del fallo proferido el 7 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la sentencia condenatoria emitida el 16 de julio de 2012 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río.

HECHOS

El 16 de octubre de 2011, aproximadamente a las 10:00 de la mañana, A.D.B. fue sorprendido por una patrulla policial que realizaba labores de vigilancia y control, portando un revólver calibre 22, apto para disparar, sin contar la respectiva autorización.

Los hechos ocurrieron en el municipio de Socotá, en un establecimiento abierto al público ubicado en la carrera 3ª N.. 4-78, donde el procesado se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de varios amigos.

ACTUACIÓN RELEVANTE

El 17 de octubre de 2011 la Fiscalía le imputó a D.B. el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones (Art. 365 C.P). El primero de febrero de 2012 lo acusó bajo las mismas bases fáctica y jurídica.

Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 16 de julio de 2012 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río condenó a A.D.B. a las penas de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de ingerir bebidas alcohólicas, por el término de 9 años.

La sentencia fue apelada por la defensa bajo el argumento de que las pruebas practicadas durante el juicio oral no permiten inferir que D.B. era quien portaba el arma de fuego. El siete de mayo de 2014 el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la condena.

La defensa de D.B. interpuso el recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida el 21 de abril de 2016. La audiencia de sustentación se llevó a cabo el 29 de agosto último.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el impugnante plantea que la sentencia condenatoria es producto de un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad, como quiera que uno de los elementos estructurales del tipo penal (la inexistencia de autorización para portar el arma de fuego) se demostró con una prueba de referencia incorporada en contravía de las previsiones legales.

Al efecto resalta que: (i) la Fiscalía incorporó como prueba, a través del investigador, la declaración del S.Ó.S.L., quien expresó que el arma incautada no estaba registrada y que el procesado no tenía autorización para portarla; (ii) la declaración del militar constituye prueba de referencia, porque no compareció a declarar al juicio; (iii) esta prueba “no cumple con los requisitos para su aducción y, por tanto, se violó el debido proceso; (iv) la Fiscalía tuvo la posibilidad de obtener el respectivo documento y sin embargo no lo hizo; y (v) el error es trascendente porque no se logró demostrar este elemento estructural del tipo penal más allá de duda razonable.

SUSTENTACIÓN

Durante la audiencia de sustentación el impugnante se remitió a lo expuesto en la demanda de casación.

El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó no casar el fallo impugnado, por el cargo incluido en la demanda, porque: (i) el impugnante carece de interés jurídico para recurrir en casación toda vez que el aspecto que ahora pone a consideración de la Corte no lo alegó en las instancias y, por tanto, el Tribunal no tuvo la oportunidad de analizarlo; (ii) si se acepta que existe ese interés, debe tenerse en cuenta que el aspecto a que hace alusión el impugnante (la falta de autorización para portar el arma) fue acreditado con el testimonio de los policiales en torno a lo que manifestó el procesado cuando se le requirió la autorización para portar el arma de fuego, y el informe ejecutivo incorporado a través del investigador de la Fiscalía, donde consta que telefónicamente se le consultó al sargento S. sobre la existencia de dicha autorización; y (iii) todo bajo el entendido de que el ordenamiento procesal penal está regido por el principio de libertad probatoria.

De otro lado, sugirió a la Corte casar de oficio el fallo, en el sentido de excluir la pena accesoria de prohibición de ingerir bebidas alcohólicas, porque la misma no fue motivada por los falladores de primer y segundo grado.

El representante del Ministerio Público también solicitó que el fallo no sea casado, porque: (i) el sistema procesal penal está regido por el principio de libertad probatoria; (ii) la ausencia de autorización para portar el arma de fuego se probó con “la confesión” que el procesado hizo ante los policiales en el sentido de que no tenía dicho permiso y la llamada que hizo el investigador al sargento S. para corroborar esa situación.

CONSIDERACIONES

Para resolver este asunto, la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) estudiará lo atinente a la falta de interés jurídico para recurrir en casación, a que hizo alusión el delegado de la Fiscalía; (ii) analizará la demanda de casación, y (iii) se ocupará de la posibilidad de casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado.

  1. El interés jurídico para recurrir en casación

Según se indicó en precedencia, la defensa de A.D.B. apeló la sentencia condenatoria bajo el argumento de que las pruebas practicadas durante el juicio oral no son suficientes para concluir, más allá de duda razonable, que era él quien portaba el arma incautada por los policiales. En esa oportunidad no hizo alusión al asunto que ahora pone a consideración de la Sala, esto es, que uno de los elementos estructurales del delito (la falta de autorización para portar el arma) se acreditó con prueba de referencia inadmisible.

Sobre la demostración de ese elemento en particular, el Juzgado manifestó que:

El arma no está registrada en los archivos nacionales y el procesado tampoco tiene permiso para portarla, tal como informó el investigador D.D.M. con quien se incorporó el informe ejecutivo FPJ del día siguiente a la ocurrencia de los hechos, el que fuera admitido como evidencia N.. 3 de la Fiscalía, allí se lee que se llamó al sargento viceprimero Ó.S.L., jefe del área de armamento de la ciudad de Bogotá, quien puso de presente esa falta de registro y de permiso para su porte.

En el mismo sentido, el Tribunal expresó que

Desde cualquier punto de vista que se le mire, no queda duda sobre el porte del arma por parte del acusado A.D.B., pues él mismo lo aceptó cuando se le preguntó por los papeles y respondió que no los tenía, pero admitió que el arma o no era suya o se la habían dado a guardar, y en cuanto a que no contaba con el respectivo permiso o salvoconducto, según el informe ejecutivo, se trata de un arma no registrada en los archivos oficiales, es decir, suya o de otro, que no tiene “papeles” que permitieran su porte.

Frente al alegato expuesto en casación (la ilegalidad de la prueba utilizada para demostrar la ausencia de permiso para portar el arma), puede afirmarse que: (i) está orientado a rebatir el fallo condenatorio, tal y como se hizo al sustentar el recurso de apelación; (ii) la impugnación se mantiene en el sentido de cuestionar las pruebas que soportan la condena; (iii) en su momento el apelante no manifestó, ni expresa ni tácitamente, estar conforme con lo resuelto por el Juzgado frente a este aspecto; (iv) se trata de un tema subsidiario frente al planteamiento principal (el procesado no era quien portaba el arma). A ello se aúna que, sin duda, la confirmación de la sentencia condenatoria es contraria a los intereses del procesado.

En casos como este, es razonable asumir que el apelante optó por plantear únicamente la argumentación que sirve de soporte a la postura principal (el acusado no era quien portaba el arma), “por razones de coherencia argumentativa”, mas no porque estuviera conforme con lo resuelto por el Juzgado en torno a un aspecto cuyo debate sólo era pertinente si se resolvía desfavorablemente, como en efecto ocurrió, la pretensión principal (no se demostró con prueba legalmente practicada que el procesado no tenía autorización para portar el arma).

D.ho de otra manera, por alegar únicamente que su representado no era quien portaba el arma, no perdió el interés jurídico para recurrir en casación bajo el argumento de que otro elemento estructural de la conducta punible se acreditó con prueba practicada ilegalmente.

Así, no es dable aceptar lo que propone el delegado de la Fiscalía General de la Nación en torno a la ausencia de interés jurídico para recurrir en casación,...

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