Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48293 de 25 de Enero de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 664598317

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48293 de 25 de Enero de 2017

Sentido del falloCASA PARCIALMENTE / CASA DE OFICIO
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bogotá
Fecha25 Enero 2017
Número de sentenciaSP747-2017
Número de expediente48293
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal




PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrados ponentes



SP747-2017

Radicación n° 48293

(Aprobado Acta n° 17)




Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero dos mil diecisiete (2017)


Una vez realizada la audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el defensor de E.M.D.R.1 contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, leída el 14 de abril del 2016, confirmatoria de la dictada en forma anticipada por el Juzgado 40 Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de noviembre de 2015, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 365 del Código Penal.


H E C H O S


El 16 de julio de 2012, en el parque del barrio ‘V.G.’ de la ciudad de Bogotá, mientras la policía patrullaba observó a E.M.D.R. cuando empuñó un arma y disparó apuntando hacia una zona verde. Una vez la policía se acercó, DUITAMA RIVERA la arrojó aproximadamente a 50 centímetros de donde se encontraba. Al ser recogida por uno de los policiales, se verificó que se trata de un revólver marca Smith & Wesson, calibre 38, número R37984, con cuatro cartuchos y una vainilla percutida. Al solicitarle el salvoconducto para su porte, aquél manifestó no tenerlo.


Encontró la Fiscalía que el arma en poder de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, es de propiedad de un ciudadano que denunció su hurto en un atraco.


ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE


Por estos hechos, el 17 de julio de 2012, ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de la captura en flagrancia, la Fiscalía le formuló imputación a E.M.D.R. como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con dos circunstancias de agravación punitivas, la descrita en el numeral 2 -cuando el arma provenga de un delito- y la del numeral 3 -cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades-. El imputado no se allanó a los cargos.



En la misma fecha y a solicitud de la Fiscalía, se impuso en contra del imputado, medida de aseguramiento privativa de la libertad.



El 8 de agosto de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 14 de septiembre de ese año. Aclaró la representante del ente acusador, que aunque en el escrito se relacionaron las mismas dos circunstancias de agravación que fueron comunicadas en la audiencia de imputación, realmente la delegada fiscal no contaba con evidencia alguna que le permitiera sustentar la estructuración de la contenida en el numeral 3, razón por la cual, retiró la acusación por esta y la mantuvo por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con la agravante del numeral 2.

La audiencia preparatoria se adelantó el 20 de febrero de 2013.



El 30 de abril de 2015, al inicio del juicio oral, la Fiscalía solicitó la variación del objeto de la audiencia, toda vez que manifestó la existencia de una negociación con el procesado, consistente en que éste acepta los «CARGOS COMO AUTOR DEL DELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, AGRAVADO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 365 INCISO 3 NUMERALES 2 Y 3 DEL C.P., MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 1453 DE 2011, VERBO RECTOR PORTAR… Y A CAMBIO LA FISCALÍA COMO ÚNICO BENEFICIO COMPENSATORIO POR LA ACEPTACIÓN ANTICIPADA DE CARGOS, LE OFRECE CONFORME A LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 30, INCISO 2º, DEL CÓDIGO PENAL. Degradar la conducta de Autor a complice. (sic) C. el 50% de la pena a imponer2.



Verificada la voluntad, conocimiento, asesoría profesional y libertad del procesado para realizar el preacuerdo, el juez de conocimiento obtuvo los elementos materiales probatorios, le impartió aprobación y dio paso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.



El 17 de noviembre de 2015, el Juzgado 40 Penal del Circuito profirió la sentencia anticipada en contra de E.M.D.R., condenándolo a 108 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con las agravantes señaladas en el inciso 3, numerales 2 y 3. Así mismo, se le impusieron las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación de tenencia o porte de armas de fuego o municiones, ambas por un término igual al de la pena privativa de la libertad. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.



Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 14 de abril de 2016, proveído contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, que fue admitida mediante auto del 23 de junio del mismo año. La audiencia de sustentación correspondiente se llevó a cabo el pasado 25 de octubre.


LA DEMANDA


Con base en la causal segunda de casación establecida en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que trata de la nulidad, el recurrente señala que el Tribunal incurrió en el desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación de sus garantías, vulnerando en forma directa la ley al aplicarse indebidamente los numerales 2 y 3 del artículo 365 del Código Penal, e inaplicarse la citada norma en la pena básica que, refiere, le correspondía al procesado.


En desarrollo del cargo único, señala el demandante que si bien el procesado aceptó en el preacuerdo los cargos como fueron imputados por la Fiscalía, las instancias no tuvieron en cuenta que el ente acusador retiró en la audiencia de acusación la circunstancia específica de agravación punitiva de que trata el numeral 3 del artículo 365 referida a: cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, mientras que la otra agravante –la del numeral 2- no se deduce de la situación fáctica reseñada en la sentencia.


Seguidamente expresa que la irregularidad sustancial que vicia el fallo recurrido, radica en que el Tribunal impuso una pena privativa de la libertad que corresponde al delito de porte ilegal de armas de defensa personal con circunstancias de agravación punitiva, a pesar de que ninguna de ellas (numerales 2 y 3 del artículo 365 del C.P), se deduce de los hechos consignados en la sentencia.


Agrega, que el fallo desconoce los términos del preacuerdo, por cuanto a pesar de indicarse que el procesado aceptaba los cargos formulados, a cambio de que la Fiscalía variara la forma de intervención en el delito, de autor a cómplice, en la parte resolutiva de la sentencia se impartió condena en contra de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, como autor responsable del tipo penal descrito por el artículo 365 del Código Penal, con circunstancias de agravación punitiva.


A partir de lo expuesto, el actor refiere que la única manera de reparar el agravio consiste en que se excluya del fallo el incremento punitivo correspondiente a las circunstancias de agravación, para en su lugar, condenar a E.M.D.R. como cómplice del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el inciso 1 del artículo 365 del Código Penal.


AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención del demandante


El defensor manifestó que no realizaría adición a los términos de la demanda.


2. Intervención de los no recurrentes


2.1. El Fiscal comparte parcialmente los argumentos del demandante, en cuanto se desconocieron los términos de la negociación entre la Fiscalía y el procesado, quien aceptó los cargos a cambio de que el ente acusador modificara la forma de participación en el delito, de autor a cómplice; sin embargo, la condena anticipada le fue impuesta como autor del delito de porte ilegal de armas de defensa personal. Considera que tal yerro se corrige a través del proferimiento de una sentencia en la que se case parcialmente para condenar a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, como cómplice y no como autor del mencionado punible, sin que haya lugar a anular el fallo recurrido.


De la misma manera, considera que la Corte debe eliminar de la sentencia la causal de agravación prevista en el numeral 3 del artículo 365 del C.P., toda vez que en audiencia de acusación la Fiscalía la retiró, luego, no podía ser retomada en la negociación. A cambio, debe mantenerse la circunstancia imputada conforme al numeral 2, por cuanto el ente acusador la dedujo fácticamente tanto en la imputación, como en la acusación.


Las anteriores modificaciones, señala el Fiscal, no conllevan variación punitiva, dado que la pena se impuso en el tope mínimo del quantum señalado para el cómplice del delito de porte ilegal de armas de defensa personal, con circunstancia de agravación.


2.2. El agente del Ministerio Público discurrió sobre la obligatoriedad de los preacuerdos para el funcionario judicial, siempre que estos preserven los derechos fundamentales y las garantías procesales.


En ese sentido evidencia la vulneración de los derechos del procesado condenado como autor del delito de porte ilegal de armas, a pesar de haber negociado la degradación de su responsabilidad a cómplice de la...

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