Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 6 de Marzo de 2008
| Fecha | 06 Marzo 2008 |
| Número de expediente | 27477 |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 27477
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE C ASACION PENAL
Aprobado Acta No. 52 Magistrado Ponente:
Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil ocho.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado Judicial del Instituto de Seguros Sociales, en calidad de víctima, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de enero de 2007, mediante la cual absolvió al procesado J.A.T.G. de los cargos que le fueron imputados por el delito de concusión.
En los primeros días del mes de marzo de 2006, el señor A.R.R., quien tiene establecida residencia en los Estados Unidos, se entrevistó en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales de Bogotá con I.C.M.M., Asesora de Vicepresidencia de Pensiones, Seccional Cundinamarca, para informarle que un funcionario de la entidad le había exigido $160.000 pesos para resolver un problema relacionado con la reactivación de su pensión, y que ya le había hecho entrega de $20.000.
La funcionaria corrió traslado de la queja al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, doctor A.F.D.S., quien formuló denuncia penal ante la Fiscalía, luego de que el afiliado formalizara su queja ante la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del Instituto, y se adelantaran algunas gestiones orientadas a identificar a la persona que había hecho la exigencia.
El 9 de marzo, A.R.R. se entrevistó de nuevo con el funcionario implicado. El encuentro fue seguido a prudente distancia por los Agentes del Grupo Anticorrupción del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), J.O.P.P. y J.S.P., quienes observaron al funcionario recibir de A.R.R. tres billetes de $20.000. En ese momento intervinieron y capturaron al implicado, quien fue identificado como J.A.T.G., asistente jurídico del instituto, vinculado a la entidad través del contrato administrativo de prestación de servicios No.P-041197 de 16 de noviembre de 2005.
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Actuación procesal relevante.
2.1. El 10 de marzo de 2006 se llevaron a cabo en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá las audiencias de legalización de la captura, legalización de la incautación, formulación de la imputación y solicitud de la medida de aseguramiento. El Juzgado declaró la legalidad de la captura, negó la incautación del dinero, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, por el delito de concusión.
2.2. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 10 de abril de 2006 ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá. Las audiencias de acusación y preparatoria se cumplieron el 28 de junio y el 8 de agosto, respectivamente, y la pública de juicio oral el 18 de octubre del mismo año. Mediante sentencia de la misma fecha, el Juzgado condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 96 meses de prisión, y multa de 66.66 salarios mínimos legales, como autor responsable del delito de concusión. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la defensa.
2.3. El 23 de enero de 2007, el Tribunal de Bogotá revocó el fallo condenatorio impugnado y absolvió al procesado por falta de pruebas. Argumentó que la fiscalía no había logrado acreditar dos elementos necesarios para la configuración del delito de concusión: Uno, la acción típica, descrita alternativamente por los verbos inducir, constreñir y solicitar, puesto que los agentes del DAS informaban de la entrega del dinero, pero no de su exigencia, y que la víctima, única persona que podía informar del hecho, no había declarado en el juicio. Dos, la condición de servidor público del procesado.
2.4. Contra esta decisión presentaron demandas de casación el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y el Fiscal del caso. La Corte, mediante decisión de 20 de junio de 2007, admitió a trámite la primera, e inadmitió la segunda por extemporánea.
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La demanda.
Dos cargos presenta el actor contra la sentencia de segunda instancia Uno con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, y otro al amparo de la causal tercera ejusdem, por violación indirecta, debido a errores de apreciación probatoria.
Cargo primero: Sostiene que el fallo dejó de aplicar los artículos 20 del Código Penal, que contiene el concepto de servidor público, y el 56 de la ley 80 de 1993, que trata de la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal.
Afirma que si bien es cierto el artículo 20 del Código no relaciona expresamente a los contratistas como servidores públicos, la jurisprudencia y la doctrina los ha vinculado como tales, en virtud de las especiales funciones que cumplen y su responsabilidad social en materia de contratación estatal.
Esta postura resulta acorde con la regulación jurídica que trae el estatuto general de contratación en sus artículos 3°, 5° y 56, norma esta última en la cual se establece que para todos los efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor, y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en torno a lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que se celebren con las entidades estatales, y por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
Frente a esta normatividad, el procesado, contrario a lo expuesto por el Tribunal, debe ser considerado como servidor público, pues no por el hecho de ser sus funciones meramente técnicas o de coadyuvancia como las describe el juzgador, o de no pertenecer a un cargo de dirección dentro de la sección de pensiones, puede decirse que sus deberes como contratista no comportan el ejercicio de una función pública.
Cita doctrina y jurisprudencia sobre el tema debatido, y concluye diciendo que el Tribunal incurrió en un error ostensible, puesto que prefirió apegarse en forma ciega al contenido literal de las funciones desarrolladas por el procesado, que emprender una lectura sistemática de ellas frente a lo dispuesto por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.
Cargo segundo: Afirma que la sentencia viola de manera indirecta la ley sustancial, debido a errores de raciocinio en la apreciación de los testimonios de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) J.O.P.P. y J.S.P., quienes prácticamente capturaron al procesado en condiciones de flagrancia, en el momento en que recibían el dinero de manos del denunciante.
Dice que el Tribunal, al estudiar las declaraciones de estos testigos, estimó que ofrecían poca credibilidad porque sólo percibieron la entrega del dinero, pero no el acto de constreñimiento, razón por la cual en este punto tenían la condición de simples testigos de referencia, apreciación que lo llevó a la conclusión equivocada de que no se había demostrado la conducta punible, puesto que no existía prueba que informara de la realización del verbo rector.
Argumenta que, contrario de lo afirmado por el Tribunal, los testimonios de los detectives del DAS ocupan una posición especial, puesto que presenciaron directamente un aspecto muy importante, indicativo no sólo de la exigencia previa, sino de la consumación de la conducta punible, pues fueron ellos quienes precisamente capturaron al encartado en el momento que recibía el dinero de manos del usuario.
Estos testimonios constituyen plena prueba de cargo, tanto por su condición de funcionarios colaboradores de la administración de Justicia, quienes actuaron en respuesta a la denuncia previa formulada por el denunciante ante las autoridades disciplinarias del Instituto de Seguros Sociales, como por la solidez de sus declaraciones, siendo suficientes para endilgar cargos inculpatorios, "pues no necesariamente debieron los investigadores presenciar el acto de petición de dinero para que se le otorgue validez y credibilidad a la ciencia de su dicho".
Lo expuesto, conduce a sostener que el Tribunal, al momento de valorar los testimonios de los detectives, violó las reglas de la experiencia, concretamente las del sentido común, puesto que a los ojos del colectivo de personas de mediana razonabilidad, si el funcionario recibe una determinada suma de dinero y se muestra complaciente en su recepción, es porque previamente ha llegado a un acuerdo con la persona que hace la entrega.
O igual. Del comportamiento mostrado por el procesado al momento de recibir el dinero, y que fue presenciado por los declarantes, se puede inferir válidamente, por una persona normal, que previamente había exigido el dinero, tanto así que ante el hecho de la entrega no se advirtió que hubiese hecho indagación alguna por las razones del ofrecimiento, pudiéndose deducir, entonces, que conocía su causa y su propósito.
El error en que incurrió el Tribunal resulta trascendente, porque del mismo sobrevino la afirmación de la atipicidad de la conducta por no encontrarse demostrado ninguno de los verbos rectores, y porque de no haberse presentado, la sentencia necesariamente había declarado la responsabilidad penal de J.A.T.G..
Sustentado en estas consideraciones, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, y en su lugar condenar al procesado.
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Audiencia de sustentación del recurso.
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1. Intervención del impugnante.
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en condición de representante de las víctimas, reitera los argumentos expuestos en su demanda. Insiste, al referirse al primer cargo por violación directa de la ley sustancial, que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 20 del Código Penal y 56 de la ley 80 de 1993, al igual que el artículo 29 del primero de los referidos estatutos, que trata de la autoría.
Explicó que la falta de aplicación de estas normas se presentó al concluir el Tribunal que el señor J.A.T.G. no tenía la condición de servidor público...
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