Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 19 de Mayo de 2008
| Número de expediente | 28984 |
| Fecha | 19 Mayo 2008 |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 28984
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 124
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja y el defensor, contra la decisión por medio de la cual el aludido Tribunal negó, en audiencia pública celebrada el 7 de noviembre de 2007, la preclusión de la actuación a favor del indiciado J.A.F.L., Fiscal Dieciocho Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito.
Refirió la Fiscalía los siguientes:
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Los señores S.R.P. y Segundo I.O.M., integrantes del denominado "Comité Cívico por la defensa de los servicios públicos de Tunja", formularon denuncias penales contra los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A. prestadora del servicio público de agua y alcantarillado de la ciudad de Tunja, por su presunta participación en los delitos de enriquecimiento ilícito, daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal.
Para demostrar la ejecución de las aludidas conductas punibles aportaron documentos, entre otros, copia de las resoluciones por medio de las cuales el organismo de control correspondiente impuso sanciones pecuniarias a la mencionada firma.
Señalaron que la imputación por el delito de enriquecimiento está fundamentada en que el municipio de Tunja le transfirió a los directivos de SERA Q.A. bienes de propiedad de la ciudad que son de naturaleza imprescriptible y que, por este motivo, no se podían ceder.
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La trascendencia de los hechos no fue advertida por el doctor J.A.F.L., a quien le correspondió en su condición de Fiscal adelantar las indagaciones respectivas, pues, el 30 de mayo de 2007 profirió resolución mediante la cual se inhibió de iniciar investigación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y dispuso la expedición de copias de la queja y de esa providencia para que se investigara a los señores Segundo I.O.M., S.R.P., L.F.S.P., P.P.S., G.P.M. y F.C.B. por el delito de falsa denuncia contra persona determinada.
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La anterior orden se cumplió sin que la resolución inhibitoria quedara ejecutoriada, acto con fundamento en el cual, consideran los denunciantes, el funcionario denunciado transgredió el ordenamiento jurídico penal.
ACTUACIÓN Y SOLICITUD DE LA FISCALÍA
La Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, previa advertencia de que se procede por el delito de prevaricato por omisión, manifiesta que el interrogante por resolver en este asunto es si J.A.F.L. incurrió en tal delito por su actuación en el curso de la indagación que adelantó contra los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A.
De acuerdo con el programa metodológico que trazó con investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación, acreditó que el señor F. General de la Nación, mediante resolución número 0-4008 de 25 de noviembre de 2005, nombró en provisionalidad a J.A.F.L. en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Tunja, en el cual, conforme con la certificación expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Tunja, se encontraba desde del 7 de diciembre de 2005, de manera que al momento de los hechos denunciados desempeñaba el aludido cargo.
Se aportaron copias del expediente número 91416 dentro del cual el doctor FARFÁN asumió la actuación omisiva que se le endilga, de las cuales la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal establece los siguientes hechos, que considera jurídicamente relevantes:
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La formulación de denuncias penales en contra de los representantes de la firma SERA Q.A. por parte de los señores Segundo I.O.M., P.P.S., H.F.B., S.R. y L.F.S.P., quienes manifiestan que aquéllos incurrieron en el delito de enriquecimiento ilícito porque ejecutaron las actuaciones que a continuación se detallan:
1.1. Con fundamento en una negociación ilegal "se refiere al contrato de concesión para la prestación de los servicios públicos de agua y alcantarillado", a los representantes de la firma SERA Q.A. le fueron transferidos bienes del municipio de Tunja, que son inalienables e imprescriptibles, sin que éstos hubieran suministrado contraprestación alguna.
1.2. La sociedad SERA Q.A. S.A. mensualmente recauda más de 2.400 millones de pesos, de los cuales gira al exterior 1.900.
1.3. SERA Q.A. dispuso un incremento indebido en las tarifas de agua y alcantarillado, derivando de ello un perjuicio para los usuarios de esos servicios y la obtención de un beneficio indebido para ella.
1.4. El Concejo Municipal de Tunja autorizó un incremento del 5% en la tarifa de alcantarillado, para el cual se debía tener como base el consumo de agua en cada factura.
1.5. El municipio de Tunja y la Nación, a través del Ministerio de Desarrollo Económico, se comprometieron a seguir realizando, a su cargo, las inversiones necesarias a la infraestructura transferida a la firma SERA Q.A. hasta el año 2012, por esto el municipio se endeudó en la suma de 3.000 millones de pesos con el fin de realizar obras que favorecieron a la persona jurídica.
1.6. La ciudad de Tunja traslada mensualmente setecientos mil pesos a la citada empresa, con destino al Fondo de Subsidios y Redistribución de Ingresos.
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La imputación por los delitos de daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal, los denunciantes la fundamentaron en que los directivos de SERA Q.A. S.A. forzaron a los usuarios del servicio de agua y alcantarillado a cambiar los medidores que se encontraban íntegros y prestando algún servicio útil, ello bajo la amenaza de la suspensión del servicio de agua.
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El indiciado, en orden a establecer si los sucesos denunciados por los miembros del "Comité Cívico por la defensa de los servicios públicos de Tunja" tuvieron ocurrencia y cuál la responsabilidad que en su ejecución cabía imputar a los directivos de la firma SERA Q.A., ordenó la práctica de la prueba testimonial solicitada por los denunciantes, quienes carecían de legitimidad para ello, circunstancia por la que, ahora, la Fiscal ante el Tribunal afirma que la investigación, en gran parte, estuvo en manos de los denunciantes.
Luego de analizar cada uno de los testimonios recibidos por el doctor FARFÁN LÓPEZ en la indagación a su cargo, expresa que éste dejó de investigar aspectos que sustentaban la imputación en contra de los directivos de la empresa SERA Q.A. S.A. por el delito de enriquecimiento ilícito. Por ejemplo, que la sociedad no registraba la totalidad de la información acerca de los ingresos que recibía, pues sólo daba cuenta de la existencia de 30 mil usuarios cuando en realidad ascendían a 45 mil, según declaró J.A.R., ésto a pesar de obrar constancia de la sanción por haber reportado la información incompleta a las autoridades encargadas de ejercer el control y funcionamiento.
Así mismo, que contribuía a fundar la investigación por el aludido delito, la aplicación de aumentos no autorizados en las tarifas con franca vulneración de lo dispuesto en los artículos 126 de la ley 142 de 1994 y 3 de la resolución 26 de 1997, que otorgan la facultad para modificar la fórmulas tarifarías a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante resolución emitida de oficio, a solicitud de parte o por disposición legal con base en las causales establecidas en la primera disposición citada y el artículo 23 de la resolución 145 de 1997; empero, acerca de estos aspectos tampoco hizo averiguación el doctor FARFÁN LÓPEZ.
No obstante, lo determinante en este caso es establecer si se puede atribuir responsabilidad al indiciado por las omisiones señaladas, para lo cual se debe tener en cuenta, entre otros factores, su redacción, el contenido de las decisiones por medio de las cuales ordenó la práctica de pruebas y la manera como valoró, en la resolución inhibitoria que profirió, las que recopiló.
En tal sentido destaca que, cuando el doctor F.L. ordenó la práctica del dictamen pericial contable, no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 252 de la ley 600 de 2000 y 250 de la Constitución Política en cuanto no le fijó el objeto del mismo, es decir, no determinó los aspectos que perseguía dilucidar con esa prueba, por lo que le asiste razón en la omisión que le atribuyen los denunciantes.
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La evidencia recopilada en desarrollo del programa metodológico adelantado en esta indagación preliminar, dice, no prueba que el indiciado hubiese actuado con dolo. Por el contrario, hay hechos que revelan que lo hizo de manera negligente o imperita, por ejemplo, que no tenía mayor experiencia en la administración de justicia, pues fue vinculado como F. a partir del 7 de diciembre de 2005, de modo que para cuando profirió la resolución inhibitoria apenas completaba 1 año, 3 meses y 15 días de práctica judicial.
Las decisiones adoptadas por el Fiscal denunciado evidencian que no se preocupó por averiguar, según las normas que regulan su función, cómo debía solucionar los asuntos que se tramitan en su despacho. En efecto, destaca que él resolvió todas las solicitudes probatorias que le hacían los denunciantes, a pesar de que no tenían legitimidad alguna para ese obrar, pues ninguno acreditó tener la calidad de víctima o perjudicado.
La falta de habilidad se advierte en la resolución que ordenó el peritaje, en la medida que no se allanó a los requerimientos legales para disponer su práctica, lo que también deduce de la forma como redactó y valoró la prueba que le sirvió de fundamento para dictar la resolución inhibitoria, en la cual copió textualmente lo que cada declarante dijo, señalando seguidamente el valor probatorio que asignaba a cada testimonio y, como ejemplo, trae a colación lo pertinente en relación con el testimonio vertido por H.J.S.S.[1].
Concluye, que no se pueden atribuir las omisiones referidas a título de dolo, porque no es manifiesta una actitud deliberada del funcionario judicial de...
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