Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 7 de Abril de 2010
| Fecha | 07 Abril 2010 |
| Número de expediente | 26646 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso n.° 26646
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
A.G.Q.
Aprobado Acta No. 98
Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010)
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de la procesada M.V.P.H. contra la sentencia de septiembre 30 de 2005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, con algunas adiciones, confirmó la que dictara el Juzgado 28 Penal del Circuito de la misma ciudad, en febrero 18 de dicho año, condenando a la acusada en mención -entre otra- a la pena principal de 38 meses de prisión como autora responsable del delito de hurto agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Realizada una auditoría externa a la contabilidad de la Asociación de Soldados Pensionados de Colombia (ASOPECOL), con sede en la carrera 16 No. 30-42 de Bogotá, se determinó que durante los años 2000 a 2002 en relación con créditos concedidos por libranza a sus miembros se giraban dos cheques, uno que era consignado o entregado al beneficiario y otro que era cobrado por personal al interior de la Asociación; igualmente que se giraban cheques reconociendo varias veces el mismo auxilio funerario; que se recibían dineros en efectivo de los asociados por concepto de derechos a la sede vacacional o cancelación de saldos de créditos, sin expedirse a cambio el correspondiente comprobante y que se giraban cheques sin soporte o que girados a unos beneficiarios éstos no eran cobrados por ellos sino por otras personas, todo lo cual arrojó un faltante de $42.366.294,oo.
Tales acontecimientos fueron denunciados por la junta directiva de la entidad en febrero 27 de 2002, abriendo la Fiscalía en principio una investigación previa en abril 15 del mismo año y posteriormente, en agosto 5, sumario al que fueron vinculadas mediante indagatoria M.V.P.H., quien fuera Asistente Administrativa en ASOPECOL entre julio 16 de 1998 y enero 31 de 2002 y N.D.B.M. entonces Asistente de Contabilidad de dicho ente del 7 de diciembre de 1999 al 26 de enero de 2002.
Clausurada la instrucción en octubre 20 de 2003 y calificado su mérito en resolución de marzo 23 de 2004 por medio de la cual se acusó a las indagadas como coautoras de los delitos de hurto agravado por la confianza y la cuantía en concurso con estafa, que quedó ejecutoriada en mayo 31 del mismo año cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal se abstuvo de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de M.V.P., se tramitó enseguida la etapa de la causa dictando el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá la sentencia de fecha y sentido ya reseñado, en la que además condenó a las procesadas a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal, así como a pagar los perjuicios causados con la infracción, a la vez que les negó la suspensión condicional de la ejecución del fallo.
El Tribunal Superior de Bogotá, por virtud del recurso de apelación que interpusieran los defensores de las acusadas, dictó sentencia de segunda instancia en septiembre 30 de 2005 confirmando la condena antes referida, pero adicionando el fallo en el sentido de absolver a las enjuiciadas por el punible de estafa y de negarles también la prisión domiciliaria.
Contra dicha providencia los defensores de las incriminadas interpusieron sendos recursos de casación mas concedidos que les fueron, sólo la apoderada de M.V.P.H. lo sustentó en oportunidad, no haciéndolo el de la otra acusada a quien en consecuencia se le declaró desierta la impugnación.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Con sustento en la causal primera de casación ataca la demandante la sentencia recurrida de haber infringido de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 239 y 241.2 del Código Penal toda vez que la conducta imputada no es típica de hurto sino de estafa en razón a que "el Tribunal por ninguna parte ha reconocido ni declarado la existencia de otros elementos especiales típicos que desvirtúan la comisión del hurto con circunstancia de agravación específica".
Lo único que ha reconocido el ad quem -agrega la demandante- es que las procesadas menoscabaron el patrimonio de la entidad afectada, elemento que a no dudarlo resulta ser connatural al delito de estafa, por eso -dice- resulta de importancia precisar con exactitud la situación fáctica que dio origen a este juicio para de ese modo acertar en el proceso de adecuación típica ya que, como lo reconoció el Tribunal, los hechos se subsumen en apariencia en más de un tipo penal de modo que para su solución ha de acudirse al principio de especialidad.
En este evento sin embargo -añade la recurrente- en ninguna de sus etapas decisorias se estableció con grado de certeza si en verdad la situación fáctica se adecuaba al tipo básico de hurto, o al especial de estafa, ni se hizo análisis alguno sobre unidad de tiempo, unidad de conducta, unidad de sujetos activos, nexo de causalidad y grado de participación de los presuntos autores, por eso no puede descartarse de manera olímpica la comisión de conductas punibles como tentativa de hurto agravado; hurto agravado; tentativa de estafa; concurso entre hurto agravado y tentativa de estafa o hurto agravado en concurso con estafa.
En dichas circunstancias -añade- no obstante las nefastas falencias señaladas, propias de una pésima investigación penal, se evidencian otras que tampoco fueron verificadas en el curso del proceso, como el modus operandi o el inexorable y engorroso trámite que implicaba la aprobación de libranzas, "aspectos fácticos y probatorios que nos permite concluir sin margen de error, que el elemento material sobre el cual recayó la presunta conducta delictiva -Dinero- ciertamente se encontraba depositado en una cuenta bancaria " y en consecuencia de ello, es evidente que mi defendida " no tenía ninguna posibilidad de contacto físico con el mismo y por ende de contar con la oportunidad de apoderarse de manera directa del metálico".
Tampoco -sostiene- se tuvieron en cuenta las funciones y posición personal de la incriminada, pues nunca fue tesorera, cajera, recaudadora directa de fondos o administradora, es decir no actuaba como empleada de confianza con manejo de dineros, lo cual estaba a cargo de otra persona pero no de la sindicada, como erróneamente lo entendieron los juzgadores quienes no consideraron y menos valoraron la prueba recaudada en la investigación en su estricta dimensión para así despejar el interrogante de si en realidad de verdad la acusada tuvo contacto directo con los dineros de la entidad o tenía funciones de confianza y manejo para por esa vía estructurar el verbo rector del hurto.
Por eso la conducta de apoderamiento o sustracción, de toma o retención de bienes ajenos, dentro del contexto fáctico y el modus operandi resulta jurídicamente impredicable de la procesada P.H. pues no era una empleada de confianza o con facultades de administración o de otro carácter que le permitiera estar en contacto físico con el dinero y así en posibilidad real y material de apoderarse del mismo, o de sustraerlo. La procesada era asistente administrativa y en esa condición no tenía contacto material y mucho menos precario con los dineros aportados por los asociados.
No obstante la denuncia que en el cargo se hace por violación directa de la ley, además de los cuestionamientos fácticos y probatorios que ha venido realizando según se infiere del resumen hasta ahora elaborado, pasa enseguida la demandante a apreciar los medios de convicción para concluir que ellos en manera alguna comprometen la responsabilidad penal de su asistida, pues no participó en la comisión de los hechos, es más desconocía su existencia y sin embargo los juzgadores de manera empírica y sin ningún respaldo probatorio concluyeron lo contrario.
Coteja luego los elementos del tipo penal de hurto con los de estafa para afirmar que los de aquél no concurren y menos con la circunstancia de agravación imputada porque el acervo probatorio y la dogmática jurídica evidencian que su defendida no tuvo acceso a la cosa por razón de alguna función que debiera desempeñar, nunca tuvo acceso directo al dinero presuntamente extraviado, de ahí que la imputación por hurto haya sido errada.
En cambio, analizada la descripción del delito de estafa es su consideración que éste sí concurriría, por ello solicita se case la sentencia demandada, se inapliquen los artículos 239 y 241.2 del Código Penal y en su lugar se dé aplicación al artículo 246, norma ésta por la que el Tribunal ya absolvió a la acusada y se profiera la sentencia de reemplazo que corresponda.
Segundo cargo:
También con sustento en la causal primera de casación denuncia ahora la defensora la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho originado en un falso juicio de identidad por cercenamiento al no apreciarse en forma racional y científica la prueba testimonial conforme a las reglas de la sana crítica.
Bajo dicha premisa sostiene que el juzgador omitió valorar las manifestaciones de C.G.H.G. que incriminan a N.D.B.M. y no a M.P., así como las de H.E.V. de las que deduce que ninguna sindicación se hace en contra de su defendida, así como la imposibilidad de que N. hubiera actuado sola y que quien daba las órdenes de giro de cheques era el presidente R.P..
En esas condiciones -dice la demandante- tales manifestaciones tienen la categoría de prueba testimonial de descargo a favor de la procesada M.P., mas sobre ellas guardó silencio el Tribunal.
Ahora -añade- en cuanto a la presunta solicitud de la acusada para que se modificaran los listados de pensionados del Ministerio de Defensa, tal versión resulta irrelevante por no estar acreditada más que a través del dicho de J.D. a quien ninguna otra prueba corrobora quedando así la duda y porque nunca se materializaron las citadas alteraciones documentales como lo señala el mismo testigo, de modo que la auditoría se realizó sin que en...
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