Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 4 de Marzo de 2009
| Fecha | 04 Marzo 2009 |
| Número de expediente | 30914 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 30914CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. A.G.Q.
Aprobado Acta No. 61
Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil nueve (2009)VISTOS
Se pronuncia la Corte en relación con la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de M.C.R.A., contra la sentencia del catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó el fallo proferido en primera instancia el 14 de diciembre de 2006 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, que la sentenció a las penas de veinticuatro (24) meses de prisión, multa en cuantía de seis millones ochocientos cincuenta y siete mil ($6 857 000) pesos, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término de la pena principal y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por hallarla responsable del delito de omisión de agente retenedor previsto en el artículo 402 del C.P. (L. 599 de 2000)[1].HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESALLa señora M.C.R.A., representante legal de la empresa "R.A.M.C.", dejó de consignar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los dineros del recaudo del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), pertenecientes a los periodos 1, 3, 4, 5 y 6 de 1999, correspondientes a los meses de enero, febrero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre por valor de de seis millones ochocientos cincuenta y siete mil ($6 857 000) pesos[2].Mediante resoluciones del 30 de junio de 2004 (folios 159 " 174 / 1) y 13 de diciembre de 2004 (Fls. 198 " 221 / 1), la Fiscalía de primera y segunda instancia, respectivamente, acusó a la señora R.A. por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, conducta que realizó ""durante los periodos 1, 3, 4, 5, y 6 de 1999, época en la que actuaba como administradora de la sociedad que lleva su mismo nombre". (Artículo 402 de la Ley 599 de 2000).La Fiscalía consideró que los agentes retenedores o auto retenedores y los responsables del recaudo del impuesto (I.V.A.), juegan papel intermediador dentro de sus esferas de acción, deben registrar contablemente un pasivo por concepto de sumas recaudadas y también actúan como terceros, pues, su presencia en la relación contribuyente " Fisco corresponde a una función pública temporal, en la que al ser omitido el conjunto de atributos, funciones, deberes, prohibiciones y responsabilidades que les concierte, en tanto recaudadores auxiliares de recursos estatales, y por ende, de figuras relevantes dentro de la captación de los tributos que el tesoro público requiere para el cumplimento de los cometidos estatales (Res. del 13 de dic. de 2004).A partir de la misma situación de hecho (no reportar los recaudos estatales por concepto de impuesto a las ventas), en sentencia del 14 de diciembre de 2006, el Juzgado del conocimiento declaró penalmente responsable a la acusada por el delito de peculado por apropiación de que trata el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 (Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995), norma que aplicó por favorabilidad. (Folios 343 " 350 / 2).El 14 de julio de 2008, el Tribunal confirmó la condena. (Folios 366 " 375 / 2).LA DEMANDACargo primero. Nulidad por violación del debido proceso
Según el censor, la fiscalía omitió citar a una audiencia de conciliación previa, como condición de procesabilidad en la conducta de omisión del agente retenedor, luego, desconoció bases de instrucción y por esa vía el derecho de defensa.
Si se hubiera realizado una audiencia de conciliación previa muy seguramente se habría llegado a un acuerdo de pago en relación con las sumas que la procesada recaudó y no consignó, porque el delito de omisión de agente retenedor es una de las conductas que admite la extinción de la acción penal por pago y por reparación integral (artículos 319, 41 y 42 del C. de P.P.).
En virtud de los artículos 42 y 82 de la ley 633 de 2000, no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente retenedor extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus intereses y sanciones, pago que puede hacerse propiciando un acuerdo de pago con la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Del parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, se advierte que habrá extinción de la acción penal por pago de la obligación del agente retenedor y que el procesado se hará beneficiario de la resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento.
Cargos segundo y cuarto. Nulidad por violación del principio de investigación integral
Según el libelista, se omitió requerir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que certificara si adelantaba acción ejecutiva por jurisdicción coactiva contra el agente recaudador; se omitió requerir a la Cámara de Comercio de Cali con el fin de que certificara la clausura del establecimiento comercial "Pollos Bunker", certificaciones que estimaba relevantes para determinar el monto de los perjuicios y excluir la responsabilidad penal. La nulidad se debe declarar "dice- a partir inclusive de la resolución que clausuró la investigación.
Tampoco decretó los testimonios de L.M., A.A.A., G.V., J.F.V., ex empleados del establecimiento comercial de propiedad de la acusada, quienes podrían declarar sobre los...
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