Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 24 de Agosto de 2009 - Jurisprudencia - VLEX 69231319

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 24 de Agosto de 2009

Número de expediente31900
Fecha24 Agosto 2009
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal

Proceso No 31900

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta número 266

Bogotá, D.C., agosto 24 de dos mil nueve (2009).

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor y el acusado contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual negó el decreto de nulidad del proceso, elevada por el defensor de ex fiscal local JOHAY CONTRERAS AGUDELO, acusado por la supuesta comisión del delito de cohecho.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Así fueron relatados los hechos en el escrito de acusación:

"En la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, cuyo titular era el Doctor JOHAY CONTRERAS AGUDELO, se adelantaba la investigación No. 110016000050200705515, por el delito de abuso de confianza, cuyo objeto material fue un vehículo de propiedad de la señora I.G.O.; el vehículo Renault Megane de placas BSA-481, fue recuperado en Neiva, hecho del cual fue informada la víctima, por lo que el 18 de enero de 2008 radicó petición de devolución ante la Fiscalía 34 Local, quedando a la espera de que se le ordenara la devolución del mismo.

A principios de febrero de 2008, la señora I.G. fue contactada por el titular de la Fiscalía 34 Local, D.J.C.A., quien le manifestó que era necesario que se encontraran para acordar como debía procederse a la entrega del vehículo, razón por la cual se reunieron en el Restaurante LA TERRAZA de Bogotá, lugar en el cual almorzaron y en el que el F. le hizo exigencia de la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000.00), parte de la mencionada suma sería para las personas que lograron la recuperación del vehículo; en razón a que la señora GUTIERREZ no contaba con tal suma, así se lo informó al F. iniciando esta las gestiones tendientes a la consecución del dinero.

El 5 de febrero de 2008, acudió la señora G.O. a las instalaciones de la Fiscalía 34 Local y en la oficina del fiscal J.C.A. le entregó la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2000.000) en efectivo y dos cheques posfechados de su cuenta corriente No. 17526828752 del Banco de Colombia, Títulos valores girados para garantizar el pago del excedente, así: 1.-GB526178 por Un Millón de pesos para el 5 de marzo de 2008 y el GB526179 por la suma de Dos millones de pesos para el mismo mes y día.

Por el cheque GB526178, la señora I.G. le consignó al Fiscal 34 Local en la cuenta de ahorros que éste posee en BBVA No. 126120070 la suma de UN MILLON DE PESOS MCTE ($1.000.000.00) DISCRIMINADOS EN DOS CANTIDADES A SABER: una de ellas por NOVIENCIENTOS MIL PESOS y la otra por CIEN MIL PESOS, consignación que se efectuó el 5 de marzo de 2008.

Respecto del segundo cheque, o sea el GB526179, que fue girado posfechado por un valor de DOS MILLONES DE PESOS, se adelantaron conversaciones a efectos de poder cubrirlo, una de las reuniones se llevó a cabo el 12 de julio de 2008 en CARULLA de la 116 con carrera 15 de Bogota, lugar en donde le solicitó la víctima, más plazo para conseguir el dinero, acordando que el pago se efectuaría en el mes de agosto, lo cual no ocurrió.

Como quiera que el F. la requirió para el pago de la suma excedente, la que no ha podido reunir, decidió instaurar la denuncia."

Luego de adelantar las fases procesales correspondientes y de que la Fiscalía radicara el escrito respectivo, fue convocada la audiencia para formulación de la acusación, en la cual el defensor solicitó que se declarara la nulidad del proceso y en consecuencia se ordenara la libertad de su defendido, fundamentado en la supuesta ilegalidad de tres situaciones que se vivieron al interior de la investigación: i) la autorización que hizo la Fiscalía de la entrega vigilada de un dinero, cuando dicha actividad está reservada exclusivamente frente a la investigación de organizaciones criminales; ii) la captura se realizó por fuera de situación de flagrancia y sin orden de autoridad judicial competente; y, iii) la celebración de dos audiencias preliminares reservadas sin la presencia de CONTRERAS AGUDELO, no obstante encontrarse para esa fecha privado de la libertad, aspecto este con base en el cual solicita la "aplicación retroactiva favorable" de la sentencia C-025 de 2009, que autoriza la participación del imputado y la de su defensor en las audiencias de control posterior de control de legalidad.

La solicitud de nulidad fue denegada por el Tribunal al considerar: i) que los aspectos cuya discusión se proponía eran propios de la audiencia preparatoria y no de la de formulación de acusación, en tanto que todos los temas planteados por la defensa tenían relación directa con la legalidad de las pruebas, y que tales eventos únicamente generaban la nulidad del proceso en las situaciones previstas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005 ninguna de las cuales se encontraba acreditada en este caso; ii) que no se presentó una entrega vigilada sino un operativo en el que, con la participación de la víctima, se pretendía sorprender en flagrancia al indiciado; y, iii) que la captura se realizó en flagrancia, vale decir, en momentos en que C.A. recibía el dinero producto de la concusión, pero que en todo caso, aún en su ausencia, la Corte ha sostenido que la irregularidad de la aprehensión no afecta la validez procesal.

Contra tal decisión, tanto la defensa como el acusado, interpusieron recurso de apelación, el cual les fue concedido en el efecto suspensivo.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

En uso de la palabra el defensor, luego de resumir la decisión impugnada, planteó su inconformidad con la misma, a partir de los siguientes argumentos:

En primer término aclaró que lo que cuestiona con su solicitud de nulidad no es la legalidad de la prueba, sino las garantías fundamentales de que es titular el procesado, de acuerdo con el contenido del artículo 276 de la Ley 906 de 2004; en tanto que el delito de concusión no admite la posibilidad de la entrega vigilada, actividad investigativa que está reservada para la desmembración de bandas criminales.

En segundo lugar, encuentra que se contrarió el debido proceso de C.A., en cuanto que el Tribunal corrigió el yerro de la Fiscalía al manifestar que no se estaba desarrollando propiamente una actividad de entrega vigilada, con lo que está también en desacuerdo al considerar que con ello el Tribunal se acercó peligrosamente a la posición de la Fiscalía, rompiendo su imparcialidad, porque convalidó tal actuación, no obstante ser claro que ese no era el procedimiento adecuado para esta investigación, lo cual es inaceptable en un proceso de partes.

Agregó que el delito de concusión es de mera conducta y de ejecución instantánea que se consuma cuando el servidor público hace la exigencia económica; todo para concluir que en ese orden no podía producirse una captura en flagrancia, varios meses después de haberse realizado la supuesta exigencia, por lo que captura se tornó en ilegal.

Indicó igualmente que la entrega vigilada no era el procedimiento previsto, razón por la cual, con su práctica se violó el debido proceso, conculcación que se extendió a la omisión de comunicarle al indiciado de su realización, no obstante estar ya privado de la libertad. Aseveró igualmente que un acto ilegal no puede permanecer en el proceso, revestido de la legalidad que no le corresponde, no siendo posible solicitarse su ilegalidad en la audiencia preparatoria, por haber sido ya objeto de un control de legalidad.

Respecto de supuesta ilegalidad de la captura aseguró que su defendido no fue capturado en situación de flagrancia, por cuanto su aprehensión se produjo por fuera de los eventos previstos en el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, ya que si el delito de concusión es instantáneo, se consumó cuando se produjo la exigencia económica. Ni hubo situación de flagrancia, ni tampoco se capturó en cumplimiento de la orden de la autoridad judicial competente, concluyó.

Frente a la presunta vulneración del debido proceso recordó que la Corte Constitucional en la sentencia C- 025 de febrero de 2009, ordenó la citación y comparecencia del indiciado a las audiencias reservadas; lo cual se le desconoció a C.A., con lo que se afectó el derecho de defensa y contradicción del acusado.

A su turno, el acusado concretó su desacuerdo en la supuesta violación de sus derechos fundamentales. Esto porque el...

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