Tutela de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 27 de Mayo de 2010
| Número de expediente | 48031 |
| Fecha | 27 Mayo 2010 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. S.E.P.
Aprobado Acta No. 171.
Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez.
Se decide la impugnación promovida por el apoderado del señor J.E.N.F., contra el fallo de tutela proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA el 15 de marzo de 2010, mediante el cual negó la protección solicitada por aquél en demanda dirigida contra la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL por la presunta vulneración a su derecho al debido proceso administrativo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y ANTECEDENTES
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Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue:
"1° DE LOS HECHOS
Expone el apoderado judicial del accionante que su representado se desempeñaba como miembro activo de la Policía Nacional de la Policía Metropolitana de Barranquilla en el cargo de M., desde el 5 de noviembre de 1996 al 24 de octubre de 2009 gozando de una excelente reputación y obteniendo unas buenas calificaciones por su superior.
De igual manera el señor J.E.N.F. se caracterizó por tener una hoja de vida impecable y mediante Decreto Presidencial N° 4514 de 28 de noviembre de 2008 fue ascendido al grado de M..
Pese a lo anterior la Dirección de la Policía Nacional mediante el Decreto N° 4056 de 20 de octubre de 2009 retiró del servicio al accionante sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto N°1800 de 2000, violando su derecho al debido proceso.
El retiro discrecional del accionante se fundó en una supuesta falta operativa que no se encuentra en firme, ya que la decisión de anotación en su hoja de vida fue recurrida mediante los recursos de la vía gubernativa que no se han resuelto.
Además de lo anterior el accionante alega que esa situación corresponde a unos hechos con anterioridad al ascenso de grado del señor NIÑO, por lo que si la falta de operatividad del actor no fue impedimento para que ascendiera, mucho menos puede serlo para retirarlo.
Otro de los argumentos de la acción de tutela es que el factor de reducción del índice delincuencial de seguimiento consignadas en la hoja de vida del actor no corresponden a la realidad, ya que en las certificaciones expedidas por el ALCALDE DE CIENAGA, MAGDALENA, y el DEFENSOR PUBLICO, se exalta la gestión del accionante y ella fue significativa para la disminución de la criminalidad, la acción criminal y la captura de integrantes de bandas criminales.
Sumado a lo anterior se precisa que el fundamento de la decisión de retiro del actor es falso, porque su calificación del año 2008 fue positiva y por encima de la escala superior establecida en el numeral 5 del art. 42 del Decreto N° 1800 de 2000.
Es por ello que el accionante sostiene que el ente accionando se contradice al calificar al accionante dentro de un rango superior en el año 2008 y por otra lo retira por una supuesta falta de operatividad, que, de todos modos, aun no se encuentra en firme por no haberse resuelto los recursos de la vía gubernativa que en su contra se presentaron.
Finalmente el accionante alega que la desvinculación del acto se produjo de manera irregular, antijurídica y violentándose el Decreto N° 1800 de 2000, el cual dispone que previo al retiro de cualquier miembro de la Policía Nacional se debe realizar una evaluación del desempeño del mismo, asignarle una puntuación, notificarla y concederle al calificado los recursos de ley, lo cual no se cumplió en este caso.
De sus condiciones el actor informa que es padre cabeza de familia, tiene dos hijos que dependen de él puesto que la madre no labora, no tiene otros ingresos ni oportunidades de ingresar en otro trabajo y que toda su vida se ha desempeñado como Policial y no sabe hacer otra cosa.
Con base en todo lo expuesto el abogado del señor J.E.N.F. solita que se suspenda provisionalmente el Decreto N° 4056 de 20 de octubre de 2009.
En consecuencia el accionante solicita que se le reintegre al cargo que venía desempeñando y otro de superior jerarquía y de funciones o requisitos afines para su ejercicio, y se le cancelen todas las sumas correspondientes a salario, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir con retroactividad a la fecha de su retiro.
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DE LA CONTESTACION A LA CCION DE TUTELA
La SECRETARIA GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL contestó la acción de tutela presentada por el señor J.E.N.F. exponiendo que es improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa administrativa en la que puede demandar el acto administrativo de retiro.
En ese mecanismo el actor puede controvertir el contenido del acto, aportar y solicitar pruebas, y solicitar la suspensión de sus efectos jurídicos a efecto de prevenir el supuesto perjuicio irremediable que se le hubiere causado.
De otra parte al accionado sostiene que este caso no cumple con el principio de inmediatez, en la medida que la acción de tutela se presentó después de 4 meses, es decir, más de 120 días desde la fecha en que se produjo la novedad de retiro del accionante, circunstancia que además constituye un indicio de la inexistencia de un perjuicio irremediable.
Sumado a lo anterior se argumenta por la SECRETARIA GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL que si bien el retiro se produjo por voluntad de la Dirección de esa entidad en...
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