de Corte Suprema de Justicia - nº de 1 de Julio de 2008
| Fecha | 01 Julio 2008 |
| Número de expediente | 2001-00803-01 |
| Materia | Derecho Fiscal |
HIPOTECA ABIERTA Y DE CUANTÍA INDETERMINADA
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.W.N.V.. Sentencia del 1º de julio de 2008. Expediente 2001-00803-01.
Síntesis: Para la recurrente toda hipoteca debe tener una cuantía determinada pues de lo contrario se viola una norma de carácter imperativo al dejar al deudor sin el derecho de reducción; pero es evidente que tal apreciación no puede erigirse como criterio a seguir porque cierra posibilidad no sólo a la hipoteca de cuantía indeterminada sino que ésta se anticipe a la obligación garantizada, con lo cual, ahí sí, se desconocerían normas de carácter imperativo. La hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado permitiéndose la indeterminación de la obligación protegida y porque es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del gravamen al momento de su otorgamiento, situación que para nada restringe el derecho del deudor a pedir la reducción del importe de la hipoteca, cuando quede establecida la cuantía o naturaleza del contrato principal o cuando expresamente la convengan las partes o la determine el juez y con base en ello ejercer su derecho de reducción.
(…)
CARGO PRIMERO
1. Acusa la sentencia por violación directa del artículo 5º de la Ley 258 de 1996, por aplicación indebida al haber considerado el Tribunal que tal norma regía para (…) como tercero en la compraventa, “olvidando que esa institución no es tercero en el contrato de hipoteca cuya declaratoria de nulidad se solicitó”, afectación a vivienda familiar que según el juzgador no era oponible ni siquiera admitiendo que ella operó por ministerio de la ley; el mencionado artículo fue aplicado indebidamente porque la relación entre el propietario y la entidad financiera también estaba regida por tal preceptiva, sin que el artículo 5º sea un obstáculo para que la afectación tuviera vigencia, institución que por demás obra por ministerio.
2. Dice que tal norma no impide que la ley proteja la institución de afectación de vivienda familiar en la forma señalada en el artículo 6º ibídem; el banco no era tercero en el contrato de hipoteca y las reglas sobre afectación a vivienda familiar también protegen el bien en relación con los contratos de hipoteca, caso en el cual las partes que lo firman no son terceros; la aplicación indebida también se da por cuanto la institución debe obrar por ministerio de la ley, la que no ha creado obstáculos para que así sea; se confundieron dos figuras: la oponibilidad del acto (afectación a vivienda familiar) con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para otro (la hipoteca).
Y concluye que “en ningún caso la norma transcrita puede interpretarse como obstáculo para la vigencia y exigibilidad del cumplimiento de normas de orden público relativas a la formalidades de la hipoteca cuando el hipotecante es casado y además manifiesta tener sociedad conyugal”.
CARGO SEGUNDO
1. Acusa la violación directa del artículo 6° de la Ley 258 de 1996 por falta de aplicación “aunque a veces sólo en gracia de discusión se admita la posibilidad de su aplicación”, pues las consideraciones que eventualmente trae la sentencia sobre tal precepto no son fundamento de la parte resolutiva, por el “obstáculo infranqueable que impide su aplicación”.
2. Sostiene que el Tribunal no admite la causal de nulidad prevista en la norma porque “no le es oponible” al Banco, dejando de lado las exigencias de los requisitos formales y las consecuencias de su omisión con violación del artículo 5° de la expresada ley e inaplicación del 6°, por cuanto no consagra excepción alguna, la afectación opera por ministerio de la ley sin necesidad de su inscripción respecto de quien no es tercero, la nulidad actúa por ausencia de las formalidades impuestas para proteger la institución aún frente a la hipoteca “que es la que en este caso” la desconoce y en la cual (…) no es tercero sino parte y signataria del instrumento que debió ajustarse a las formalidades cuya ausencia genera la invalidez, dándose paso con la falta de indagación obligatoria a un mecanismo eficaz de comparecencia para suscribir la escritura pública por uno de los cónyuges sin incluir las constancias y declaraciones, desconociéndose la afectación del “patrimonio familiar” en tanto el gravamen no se declare nulo.
Dicho lo anterior, en síntesis, precisa que el notario no estaba excusado de hacer las indagaciones y sentar las constancias de ley, que la falta de registro de la afectación no era pretexto para que el mencionado funcionario no repitiera el procedimiento al constituirse la hipoteca y que tal omisión es el modo más apto para desconocer la institución y no llamar a comparecer al otro cónyuge, omisión sancionada con la nulidad del acto, por lo cual, si ante (…) no había afectación de vivienda familiar registrada, al constituirse el gravamen por un hipotecante casado y con sociedad conyugal vigente, el notario debió indagar lo pertinente para proteger el bien, dejando memoria de la afectación conforme al artículo 2° de la ley, máxime si con su omisión afectaba “la institución y por ese sólo hecho está sancionado de nulidad”.
CARGO TERCERO
1. Con esta acusación se insiste en la violación directa del artículo 6º de la Ley 258 de 1996 por interpretación errónea y de los artículos 1°, 2°, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 822 y 899 numeral 1 del Código de Comercio por falta de aplicación.
2. Reitera el carácter imperativo del artículo 6º de la Ley 258 de 1996 respecto de la indagación notarial sobre la destinación a vivienda familiar del bien y de la constancia sobre su afectación a tal fin, pues de lo contrario se desconocería una norma de forzoso cumplimiento y de interés general.
3. Señala que además de la nulidad establecida en la legislación civil, el cargo se enfoca hacia la reglada en la legislación mercantil, por cuanto el artículo 22 del Código de Comercio establece que cuando un acto fuere comercial para una de las partes se rige por la ley mercantil, el artículo 20 en sus numerales 3 y 7 ejusdem enuncia la actividad bancaria como tal y el artículo 21 ibídem, tiene como mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con sus negocios y también los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones comerciales.
Por tanto, los contratos de los establecimientos de crédito en desarrollo de su objeto son mercantiles y cuando en su formación contrarían una norma imperativa quedan viciados de nulidad absoluta en los términos del numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio, norma que atendiendo las reglas de los artículos 1°, 2° y 822 del mismo estatuto debe aplicarse de manera preferencial.CONSIDERACIONES
1. El recurrente censura el entendimiento del Tribunal a las normas que soportan las pretensiones de la demanda, fundado en consideraciones comunes, circunstancia que per se impone su análisis y decisión conjunta.
2. Duélese la censura que el ad quem olvidó que la entidad bancaria “no es tercero en el contrato de hipoteca (…) al ser parte y signatario del instrumento” inadvertencia que lo llevó a desconocer la sanción contemplada en la ley para los inmuebles destinados a vivienda familiar, normatividad que también se aplica en relación con los contratos de hipoteca; igualmente dice que el sentenciador confundió la oponibilidad de la afectación a vivienda familiar con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la hipoteca, los que no pueden ser obstaculizados.
En esta dirección señala, en el segundo de los cargos, que el texto del artículo 6º ejusdem no trae ninguna excepción, por lo que no se requiere inscripción del gravamen frente a quien no es un tercero en la hipoteca, además que las falencias del notario dieron paso a obviar la preceptiva mencionada, funcionario que no estaba exento de hacer las averiguaciones respectivas y dejar las constancias previstas al momento de constituirse la hipoteca, omisiones que derivan en la nulidad del pacto, conforme a la normatividad civil y también mercantil dada la naturaleza del acto y el carácter imperativo del artículo 6º ibídem, según lo indica en la tercera de las acusaciones.
3. Viene a suceder, con todo, que los actores deslegitimando la vía escogida, no sólo cuestionan al juzgador porque no advirtió que la entidad bancaria era parte en el contrato de hipoteca, sino que además forjaron su discurso sin prestar la debida atención al del fallador; de no haber ocurrido así, habrían percatado fácilmente que en el pensamiento del ad quem anduvo la idea de que ciertamente la entidad financiera actuó como parte en el contrato de hipoteca pactado con el propietario del inmueble, como lo reseñó tras poner de relieve que: “el día 24 de enero de 1996, el señor (…) a través de la escritura pública 0669 otorgada en la notaría 29 del círculo de Bogotá, constituyó a favor de la Corporación de ahorro y vivienda (…) hipoteca…”, teniendo por cierto también que fue desde el momento de la adquisición del predio que “debió producirse la afectación a vivienda familiar, o desde el cual había de entenderse operada ésta por ministerio de la ley”, sin que ignorara por demás que “los inmuebles afectados a vivienda familiar, sólo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real con el consentimiento de ambos cónyuges” y que la ausencia de tal consenso marital originaba la nulidad de los actos dispositivos sobre el predio.
Y avisado estuvo el fallador que el inmueble “había de destinarse a la habitación de la familia”, además de observar la omisión por el notario a lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 258 de 1996, “en el sentido de indagar al comprador del inmueble ‘si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble fuera del afectado a vivienda familiar’, pues señala la norma que en caso de no existir un inmueble ya afectado ‘el notario dejará constancia expresa de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba