Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 36562 de 13 de Junio de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 552482574

Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 36562 de 13 de Junio de 2012

Sentido del falloDECRETA NULIDAD PARCIAL / REVOCA / CONFIRMA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bogotá
Número de expediente36562
Fecha13 Junio 2012
Tipo de procesoSEGUNDA INSTANCIA
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal
SALA DE CASACION PENAL

Segunda instancia 36562

República de Colombia Johay Contreras Agudelo

Corte Suprema de Justicia



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL


Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta número 227



Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil doce.



VISTOS


Llega la actuación a la Sala para que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ex fiscal YOHAY CONTRERAS AGUDELO contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual negó la práctica de un testimonio y la exclusión de unas pruebas en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada dentro del proceso que por el delito de concusión se adelanta en su contra.


HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL


El episodio fáctico así fue relatado en el escrito de acusación:


En la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, cuyo titular era el Doctor JOHAY CONTRERAS AGUDELO, se adelantaba la investigación No. 110016000050200705515, por el delito de abuso de confianza, cuyo objeto material fue un vehículo de propiedad de la señora I.G.O.; el vehículo Renault Megane de placas BSA-481, fue recuperado en Neiva, hecho del cual fue informada la víctima, por lo que el 18 de enero de 2008 radicó petición de devolución ante la Fiscalía 34 Local, quedando a la espera de que se le ordenara la devolución del mismo.


A principios de febrero de 2008, la señora I.G. fue contactada por el titular de la Fiscalía 34 Local, Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, quien le manifestó que era necesario que se encontraran para acordar como debía procederse a la entrega del vehículo, razón por la cual se reunieron en el Restaurante LA TERRAZA de Bogotá, lugar en el cual almorzaron y en el que el Fiscal le hizo exigencia de la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000.00), parte de la mencionada suma sería para las personas que lograron la recuperación del vehículo; en razón a que la señora GUTIERREZ no contaba con tal suma, así se lo informó al Fiscal iniciando esta las gestiones tendientes a la consecución del dinero.


El 5 de febrero de 2008, acudió la señora G.O. a las instalaciones de la Fiscalía 34 Local y en la oficina del fiscal J.C.A. le entregó la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000) en efectivo y dos cheques posfechados de su cuenta corriente No. 17526828752 del Banco de Colombia, Títulos valores girados para garantizar el pago del excedente, así: 1.-GB526178 por Un Millón de pesos para el 5 de marzo de 2008 y el GB526179 por la suma de Dos millones de pesos para el mismo mes y día.


Por el cheque GB526178, la señora I.G. le consignó al Fiscal 34 Local en la cuenta de ahorros que éste posee en BBVA No. 126120070 la suma de UN MILLON DE PESOS MCTE ($1.000.000.00) DISCRIMINADOS EN DOS CANTIDADES A SABER: una de ellas por NOVENCIENTOS MIL PESOS y la otra por CIEN MIL PESOS, consignación que se efectuó el 5 de marzo de 2008.


Respecto del segundo cheque, o sea el GB526179, que fue girado posfechado por un valor de DOS MILLONES DE PESOS, se adelantaron conversaciones a efectos de poder cubrirlo, una de las reuniones se llevó a cabo el 12 de julio de 2008 en CARULLA de la 116 con carrera 15 de Bogota, lugar en donde le solicitó la víctima, más plazo para conseguir el dinero, acordando que el pago se efectuaría en el mes de agosto, lo cual no ocurrió.


Como quiera que el Fiscal la requirió para el pago de la suma excedente, la que no ha podido reunir, decidió instaurar la denuncia.”


Así, el señor C.A. fue capturado el 13 de noviembre de 2008, luego de una labor de seguimiento pasivo, de interceptaciones telefónicas y de recibir el dinero que previamente había sido objeto de entrega vigilada.


En audiencias preliminares celebradas el 14 de noviembre se declaró legal la captura y se le imputó el delito de concusión por el que soporta detención domiciliaria, realizándose luego audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual la defensa solicitó la nulidad del proceso aduciendo la ilegalidad de la captura y la desproporción de los medios de investigación utilizados en contra de C.A., la cual fue negada por el Tribunal por decisión adiada el 18 de mayo y confirmada por esta Corporación mediante providencia calendada el 24 de agosto de 2009, con el radicado 31900.


En aquel auto la Sala advirtió que el momento propicio para solicitar y discutir la exclusión de los elementos materiales de prueba que la defensa calificaba de ilegales, era fundamentalmente la audiencia preparatoria; motivo por el cual omitió cualquier consideración de fondo en relación con dicha alegación de la defensa.


Con ocasión de aquel pronunciamiento, mediante proveído de diciembre 3 de 2009, esta Corporación1 declaró fundada la recusación que contra la Sala del Tribunal Superior de Bogotá formuló el defensor, habiendo sido asignado el proceso a una nueva Sala de Decisión, la cual continuó con su tramitación, al punto que concluyó la audiencia de formulación de acusación y luego de varios aplazamientos dio inicio a la preparatoria, de la cual se han realizado varias sesiones.


Precisamente, en una de ellas, la de 25 de abril de 2011, se realizaron las postulaciones probatorias tanto de la Fiscalía como de la defensa, luego de lo cual esta última solicitó la exclusión de varios elementos ofrecidos por el ente acusador así: 1) de la prueba documental ofrecida por la Fiscalía que soporta distintas interceptaciones telefónicas, aduciendo que los elementos que las contienen –CDs, D. y casettes ofrecidos- no coinciden con los aportados y descubiertos por ella, además de presentarse serias inconsistencias en su cadena de custodia; así como deficientes controles judiciales; 2) de toda la prueba documental que soporta la entrega vigilada del dinero; y, 3) de todo lo relacionado con la vigilancia y el seguimiento pasivo de que fue objeto CONTRERAS AGUDELO; señalándose que estos actos de investigación fueron ilegalmente practicados, por diferentes razones, entre ellas que están destinados exclusivamente a la infiltración y desmantelamiento de bandas criminales lo cual se sale del marco fáctico de este proceso, además que la entrega vigilada solo podía realizarse con servidor público y no con la testigo víctima.


Contra esta decisión la defensa interpuso el recurso de apelación, el cual sustentó oportunamente, motivo por el cual le fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación.


Dentro del trámite de la alzada se remitió el proceso al Tribunal de origen a efectos de que se anexaran los elementos cuya exclusión se discute mediante el recurso que ahora se resuelve, siendo devuelto sin ellos, ya que sólo estaban a disposición de las partes sin que existieran para el proceso copia de los mismos.


LA DECISIÓN IMPUGNADA


El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decretó las pruebas que se llevarían al juicio, decisión en la que además de negar un testimonio solicitado por la defensa, entre otras determinaciones, también despachó desfavorablemente las exclusiones probatorias pretendidas por el mismo sujeto procesal.


En relación con uno de los testimonios pedido por la defensa, el de Y.I.M., funcionario del DAS responsable de la Sala Plata -aquella en la que se realizaron las interceptaciones telefónicas cuyos registros son cuestionados por la defensa por distintos motivos- se denegó su decreto al considerársele impertinente por no guardar relación con los hechos materia de investigación, a cuyo esclarecimiento nada aportan, dejando a salvo que de existir alguna irregularidad en el manejo de las interceptaciones aludidas, dicha situación daría pie a responsabilidad disciplinaria o penal, pero, en todo caso, señala el Tribunal, resulta indiferente al proceso penal de la referencia.


Respecto a las exclusiones pretendidas por la defensa, el a quo señaló:


Frente al primer punto: el del material probatorio relacionado con la interceptación de comunicaciones, se negó su exclusión con el argumento de que la audiencia preparatoria no era la oportunidad para analizar su ilegalidad ya que con ello se produciría un conocimiento previo de dicho material que podría comprometer la imparcialidad del Tribunal, Corporación que advierte que en sede del sistema adversarial “no es viable contaminarse con esos medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía, revisando en plena celebración de la audiencia preparatoria, como lo pretende la defensa, no solo las actas de las audiencias preliminares, sino el contenido de los registros de cara a la demanda de exclusión, rechazo o inadmisión. Una actuación de esta envergadura rompe con el principio de imparcialidad, cuando lo que se debe decidir es si los elementos materiales probatorios ofrecidos quebrantan o no garantías constitucionales y los derechos fundamentales.”


Afirma el a quo que la discusión en torno del protocolo de la cadena de custodia bien puede diferirse al debate oral, y su valoración en relación con la forma en que se produjo la recolección del elemento probatorio y su autenticidad puede resolverse en la sentencia de mérito.


Así, concluye que tales aspectos, los cuales califica de meramente formales, en últimas no tornarían en ilegal la prueba, por lo que no resulta viable su exclusión, pudiéndose controvertir en desarrollo del juicio oral.


En relación con el segundo tópico de la exclusión: el de la entrega vigilada del dinero, el a quo advierte que la Corte, en una de las oportunidades en que intervino en el proceso, ya lo avaló, y por haber estado rodeado de todas las exigencias previstas por la normativa que la regula, fue completamente legal y por tanto no procede la exclusión de los elementos materiales con los cuales se probarían sus resultados en el juicio.


Sobre la tercera pretensión de exclusión de la defensa: lo tocante a los elementos materiales...

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