Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 39339 de 13 de Marzo de 2013
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Número de expediente | 39339 |
| Fecha | 13 Marzo 2013 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
L.G.S.O.
Aprobado acta No. 078
B.D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013)
ASUNTO
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de G.S.L., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta ciudad el 15 de febrero de 2012, por medio de la cual confirmó la decisión en primera instancia emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Adjunto el 20 de agosto de 2009, que condenó al procesado como autor del delito de peculado por apropiación -junto con M.V.R.M. y R.R.F., como cómplices- a la pena principal de 43 meses de prisión. Por este mismo punible absolvió a A.M.B.G., M.G.A.C. y E.F.C..
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE
Los hechos de este proceso se encuentran adecuadamente glosados en la sentencia impugnada, así:
“El 27 de septiembre de 1999, el señor J.A.S.P., funcionario de la oficina jurídica de la DIAN, formuló denuncia penal informando a la Fiscalía General de la Nación que el Banco SELFIN S.A., autorizado para el recaudo de los impuestos nacionales y tributos aduaneros administrados por la DIAN, había incumplido los compromisos adquiridos en el convenio suscrito el 26 de enero de 1998, al no efectuar oportunamente la consignación por la suma de $8.637.337.381, monto dinerario recaudado durante los días 21, 22 y 23 de junio de 1999 por concepto de impuestos y que debieron ser depositados en una cuenta del Banco de la República a más tardar el 12 de julio del mismo año, conforme a las condiciones estipuladas en el referido convenio”.
Los acontecimientos narrados en esta noticia criminal propiciaron a iniciativa de la Fiscalía 195 Seccional la apertura de formal investigación penal el 13 de junio de 2000, así como la consiguiente vinculación mediante indagatoria de diversos directivos del Banco S.S., entre quienes se cuenta G.S.L. (fl.184 c.1), sobre quien no recayó medida de aseguramiento, porque se abstuvo de hacerlo el ente investigador mediante resolución del 16 de febrero de 2001 que resolvió su situación jurídica (fl.103 c.2).
Acopiada abundante prueba testimonial y documental, previo cierre instructivo, al calificar su mérito el 29 de mayo de 2003, la Fiscalía 195 precluyó la investigación (fl.226 c.3), en decisión revocada por la Fiscalía de segunda instancia el 27 de julio de 2004, para en su lugar acusar a los incriminados por el delito de peculado por apropiación agravado.
Tramitada la fase del juicio se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en la forma ya consignada en esta decisión. Durante el término de ejecutoria formal de la decisión del Tribunal, ante pedido de la defensa, por auto del 23 de mayo de 2012 se declaró la prescripción de la acción penal en favor de R.R.F. y M.V.M..
DEMANDA
Cuatro son los cargos que aduce el defensor de G.S.L., con afirmado auspicio en la causal primera de casación, acusando violación indirecta de la ley sustancial.
Primer cargo
Afirma el actor la presencia de errores de hecho derivados de falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas con fundamento en las cuales se concluyó que la conducta imputada fue cometida por sujeto calificado como servidor público.
Así, acusa tergiversado el “convenio de compromiso” firmado entre la DIAN y el Banco S.S., toda vez que cuanto se desprende de dicho acto es que no se autoriza al P. en calidad de persona natural, sino a la entidad bancaria para recaudar impuestos.
Previamente reproducir en extenso la sentencia impugnada, hace notar que la condición de servidor público del procesado se hizo derivar del hecho de tratarse de un contratista con el Estado, sin distinguir al Banco y a la persona natural, toda vez que en esta condición carecía de cualquier vínculo.
Además, quien firmó el aludido convenio fue J.G.P.M., que luego fue remplazado por S.L., siendo presidente de la entidad del 15 de diciembre de 1998 hasta el 16 de julio de 1999, lo que además implica para el demandante que el Tribunal se haya “inventado” una nueva condición de servidor público, esto es “mediante herencia o sucesión de cargos”.
Consecuentemente, para el censor, es manifiesta la tergiversación de la prueba, pues le atribuyeron a G.S.L. una condición de la cual carecía, esto es, la de servidor público, sin que pudiera en estas condiciones concurrir el delito de peculado a él imputado.
También como prueba tergiversada en orden a la misma conclusión, esto es, el carácter de servidor público del incriminado, señala que la Resolución No. 0878 del 22 de mayo de 1997, autorizó a S.S. para ingresar al sistema de recepción y recaudo de tributos, pero el sentenciador le dio un alcance que no posee, cual fue que no sólo autorizaba a la persona jurídica, sino también a la natural, esto es, al presidente de la entidad en ese momento o quien lo remplazara.
En este mismo orden sostiene tergiversada la Resolución No. 0770 del 22 de marzo de 1995, que creó las condiciones para admitir el recaudo de impuesto por parte de las entidades financieras, porque una vez más, entiende el casacionista que los autorizados eran los bancos y no las personas naturales, en cabeza de sus P.s.
De igual modo considera prueba distorsionada, los artículos 800 y 801 del Estatuto Tributario, que determinan cómo es a través de los bancos que se produce el pago de los recaudos por impuestos, pero en ningún momento habla de los contratistas particulares.
Los errores acusados, para el actor, participan del mismo defecto, en tanto se estimó que S.L. era contratista con el Estado y que, como persona natural, podía ser sujeto activo del delito de peculado por apropiación que se le atribuyó, todo, en razón de los errores de hecho acusados.
Solicita, así, se case el fallo y absuelva a su defendido.
Segundo cargo
También está enfocado por errores de hecho que dice provienen de falso juicio de identidad.
Entiende el demandante que la conducta imputada al procesado no puede constituir actos de apropiación en términos del delito de peculado imputado.
Una vez más alude al Convenio de Compromiso del 26 de enero de 1998, la Resolución No. 0770 del 22 de marzo de 1995 y a la propia denuncia. En su concepto cuanto se deriva de estas pruebas es que la entidad financiera tenía plena disponibilidad de los recursos durante 19 días que era el plazo para depositarlos en la DIAN, contrariamente a lo señalado en la sentencia, según lo cual tenía el banco derecho a usufructuar esos recursos, pues lo real es que contaba con plena y lícita disponibilidad de los recursos, es decir, que no podía, en términos del delito imputado, apropiárselos ilícitamente.
Tercer cargo
También alega error probatorio de identidad, cuando se sostiene que los terceros que recibieron pagos del Banco, dentro del giro ordinario de su actividad, lo hicieron de manera ilícita.
Acude al dictamen pericial que da cuenta de dichos movimientos durante los meses de junio y julio de 1999, advirtiendo que, en su concepto, cuanto objetivamente dice esta prueba, es que quienes recibieron los cuantiosos recursos tenían justo título para hacerlo, esto es, que dichos pagos fueron legítimos, como que se trató de beneficiarios por tener cuentas de ahorros, o corrientes, repos o interbancarios, CDTs., CDATs. etc.
Entre tanto, para el actor, no se demostró que el imputado se hubiera apropiado de un solo centavo en provecho suyo, pero aun cuando la teoría del caso se montó sobre la base que el aprovechamiento fue en favor de terceros, se trató de personas titulares de derechos.
De no concurrir este error, para el recurrente, la sentencia debía ser absolutoria, como en efecto lo solicita al reclamar se case.
Cuarto cargo
La última censura, que también acusa tergiversación de las pruebas, se opone a la afirmación según la cual G.S.L. tenía los bienes del Estado bajo su administración, tenencia o custodia.
Una vez más, alude al Convenio de Compromiso, bajo el entendido que dado su contenido, no es posible afirmar derivada una relación funcional de manejo o custodia de los recursos de que da cuenta por parte del P. del Banco, por lo cual al no concurrir este requisito tampoco es admisible la tipicidad del delito de peculado por el que se impartió sentencia condenatoria.
También por este motivo, solicita se case el fallo y absuelva al procesado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Encontró el Procurador Segundo Delegado en lo Penal innecesario dar respuesta independiente a los diversos cargos propuestos...
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