Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 38695 de 29 de Agosto de 2012
| Sentido del fallo | DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Fecha | 29 Agosto 2012 |
| Número de expediente | 38695 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
Magistrada Ponente:
M.D.R.G.M.
Aprobado Acta No. 324.
B.D., agosto veintinueve (29) de dos mil doce (2012)
VISTOS
Sería del caso que la Sala procediera a constatar el cumplimiento o no de los requisitos de crítica lógica y fundamentación suficiente del libelo de casación presentado por el defensor del procesado M.E.F. LÓPEZ, de no ser porque se observa en este caso, de una parte, que el mencionado ciudadano carece de la condición de servidor público, circunstancia a partir de la cual se impone ajustar la adecuación típica, y de otra, que como consecuencia de ello la acción penal derivada del delito de abuso de confianza calificado agravado se encuentra prescrita y así se impone declararlo.
HECHOS
Los sucesos que dieron lugar a este averiguatorio fueron sintetizados en el fallo de segundo grado, así:
“A M.E.F.L. se le atribuye haberse apropiado de $5’464.668,90 del anticipo de los $9’496.497,25 que recibiera el 15 de diciembre de 1998 por concepto del 50% del valor del contrato de obra pública número 17-0497-0-98 para el mejoramiento del carreteable G., vereda Río Purnio de La Dorada (Caldas), que el 24 de junio del año atrás citado había suscrito con el representante legal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, pues según acta de verificación la cantidad ejecutada solo correspondió a $4’031.828,35”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la denuncia formulada por la Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, la Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a M.E.F. LÓPEZ.
Culminado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 29 de agosto de 2005 con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor del delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50) salarios mínimos, proveído contra el cual la defensa interpuso sin éxito recurso de reposición y subsidiario de apelación, los cuales fueron resueltos mediante resoluciones del 24 de noviembre de 2005 y 4 de diciembre de 2006, respectivamente, cumpliéndose la publicidad de esta última mediante notificación por estado del día 26 de los mismos mes y año.
La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador profirió fallo el 13 de febrero de 2009, por cuyo medio condenó a FLORIÁN LÓPEZ a veinte (20) meses de prisión, multa por $5.464.668.90 e interdicción de derechos y funciones públicas, amén de la accesoria de prohibición del ejercicio del oficio de contratista de obras públicas por dos (2) años, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación.
En la misma oportunidad le concedió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 18 de noviembre de 2011, contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el correspondiente libelo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Como ya se anunció en el exordio de esta decisión, procedería la Colegiatura a pronunciarse en punto del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del libelo de casación presentado por el defensor del procesado, de no ser porque oficiosamente advierte la colegiatura errores in iudicando en el proceso de adecuación típica de la conducta, los que a la postre conducirán a la declaratoria de prescripción de la acción penal, como a continuación se puntualiza.
1. El procesado no era servidor público
Para la época de comisión del delito de peculado por apropiación aquí investigado (diciembre de 1998 a abril de 1999), regía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía:
“Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
“Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (subrayas fuera de texto).
El precepto transcrito es sustancialmente similar al contenido en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, al establecer:
“Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
“Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (subrayas fuera de texto).
Por su parte, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 preceptúa:
“De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.
La Corte Constitucional declaró exequibles las citadas normas mediante sentencia C – 563 de 1998, oportunidad en la cual definió los criterios que deben ser ponderados en la labor de establecer cuándo los particulares que intervienen en una contratación con el Estado en calidad de contratistas, interventores, consultores o asesores, pueden ser considerados servidores públicos.
Se precisó en la mencionada providencia:
“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
“Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).
“En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución...
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