Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 42136 de 26 de Junio de 2012
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Cartagena |
| Número de expediente | 42136 |
| Fecha | 26 Junio 2012 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicación No. 42136
Acta Nº 22
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de R.D. RAMOS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de marzo de 2009, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
R.D. RAMOS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que le asiste derecho a la pensión especial de vejez, dado que labora en zona de alto riesgo para la salud, tiene más de 55 años de edad y ha cotizado más de 1786 semanas. Que se ordene el pago de retroactivo, indexación e intereses legales, amén de las costas del proceso.
Fundamentó las pretensiones, en que es trabajador de la empresa “PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A”, desde el 16 de octubre de 1970, por espacio de 34 o más años; que su labor es catalogada como de alto riesgo para la salud, como quiera que maneja sustancias perjudiciales y productos cancerígenos (Acetato de Vinilo, T.E., Cloruro de Vinilo o Monocloroetano); las funciones han sido como ayudante de operador de planta, operador 4º, operador 3º, operador 2º y operador 1o; que a pesar de tomar precauciones, las sustancias se escapan, y el operador queda expuesto al contacto de materias químicas; fue afiliado al ISS desde el 16 de octubre de 1970 al 31 de diciembre de 1996, y desde el 1º de agosto de 2002 a la fecha, es decir 1.500 semanas cotizadas; al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., desde febrero de 1997 a agosto de 2002, para otras 286 semanas, para un total de 1.786 semanas cotizadas. Afirmó que nació el 9 de mayo de 1948, devenga un salario básico de $1.973.100, y promedio de $3.296.400, y “que el ISS al darse cuenta que Petroquímica no paga el 6% adicional de alto riesgo, debe proceder a cobrarlo, al no hacerlo hay negligencia de su parte”.
El ISS no contestó el libelo inicial.
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 12 de abril de 2007, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas, e impuso costas en esa instancia a la parte actora.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló el demandante, y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia, sin deducir costas (folios 11 a 15 Cdo. Tribunal).
El ad quem, inició su motivación plasmando lo que para el a-quo, constituyó la esencia de su decisión, esto es, “determinar si a la demandada le correspondía asumir la pensión especial de vejez solicitada por el demandante, o si era el empleador quien debía responder por la misma”. Al dar solución a tal planteamiento, memora que para negar la pensión, el Juez Laboral de Cartagena se fundó en “que el empleador no había informado a la demandada el estado de riesgo en que laboraba el actor, ni pagó el aporte adicional del 6% que establecía el decreto 1281 de 1994, razón por la cual las consecuencias derivadas de esa omisión debía asumirlas aquél (sic)”.
Líneas más adelante, precisó el Tribunal “Pero ocurre, que no fue esto lo planteado en la demanda por cuanto la misma estaba encaminada a obtener el pago de la pensión por parte de la entidad accionada, de manera que lo primordial era establecer si estaba probada la existencia del derecho en cabeza del demandante”.
A renglón seguido el Colegiado aludió al régimen de transición de la pensión especial, consagrado en el artículo 60 del Decreto 2090 de 2003, y al del sistema general de pensiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sostuvo que prima el primero, pues, el actor “tiene derecho a que se le aplique la norma anterior en cuanto a edad para acceder al derecho, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de dicha pensión”.
Expuso que como el demandante estuvo afiliado al I.S.S., está cobijado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, artículo 15, que copió; luego dijo que: “en atención al anterior marco jurídico y descendiendo al caso en estudio se entra a establecer, si está acreditado o no, que el actor durante su vida laboral estuvo expuesto, o en permanente contacto con sustancias comprobadamente cancerígenas para deducir de allí, si es o no beneficiario del derecho consagrado en las citadas disposiciones”.
Señaló que la prueba documental de folios 42 a 50, y el dictamen pericial, visible a folios 60 a 87, “no tienen el alcance que le atribuye el recurrente porque, si bien dan cuenta de que el actor realizó actividades en las que manipuló sustancias cancerígenas, se desconoce cuál fue la intensidad de la exposición, hecho este que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 debía acreditarse mediante concepto rendido por la dependencia de salud ocupacional de ISS”.
Concluyó, entonces, que en esas condiciones no era procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, por lo que “se debe absolver a la demandada de las pretensiones del demandante, pero por razones jurídicas diferentes a las señaladas por el a-quo”.
RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Persigue el recurso que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, se acceda a las reclamaciones incoadas en el escrito inicial de demanda.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue oportunamente replicado.
CARGO ÚNICO
Acusó la sentencia impugnada: “por violar de forma directa de la Ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5o del decreto 1281 de 1994; 18 del Decreto 1818 de 1996 [,] artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, y 8 del Decreto 1281 de 1994; 8, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994.
Como consecuencia de lo anterior también se viola el artículo 131 Literal f) de la Ley 100 de 1993; 4, 6, 7, 11, 12, 27, 71 y 72 del Código Civil; 1, 2, 3, 9, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887”.
En la demostración del cargo, advierte que la formulación de la acusación la hace con independencia de los aspectos fácticos considerados por el ad quem, dada la vía escogida; tras reproducir un segmento de la decisión de primera instancia “con lo que hizo propios los argumentos de éste”, reprocha que el sentenciador no tuviera en cuenta que en el caso debatido “se trata de una pensión especial de vejez, con base en las semanas cotizadas en labor de alto riesgo, con anterioridad a la vigencia del pago por parte del empleador, de los 6 puntos adicionales, conforme al literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
Agrega que a la empleadora, no se le podía exigir cotizaciones adicionales “que no estaban consagradas en la Ley hasta ese momento”, y que con relación a la cotización adicional de 6 puntos, posteriores al 22 de julio de 1994 “no puede recaer en cabeza del trabajador, por cuanto las Entidades de Seguridad Social, cuentan con mecanismos legales, para exigir el pago de dichas cotizaciones y el hecho de no haber dado uso de estos, dicha consecuencia no tiene porque (sic) recaer sobre el actor como afiliado”. Ilustra lo anterior con pasajes de la sentencia de esta S., de 18 de Marzo de 2009, radicación 35595.
Sostiene que el error hermenéutico del fallador consistió en dar efectos retroactivos “con relación a las semanas cotizada en [el] alto riesgo” (Decreto...
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