Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 39209 de 27 de Junio de 2012
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga |
| Número de expediente | 39209 |
| Fecha | 27 Junio 2012 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso nº 39209
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. S.E.P.
Aprobado Acta No. 239
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos consignados en la demanda de casación presentada por el defensor de A.D.S.B. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de B. que, tras confirmar la dictada por el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad, lo condenó por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS
En cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado 6° Civil Municipal de Bucaramanga, el 1 de octubre de 2001 se llevó a cabo diligencia de embargo y secuestro sobre algunos bienes muebles de propiedad de G.F. de R., los que fueron dados en depósito al secuestre A.D.S.B.. El 14 de febrero de 2003 el despacho judicial dispuso la entrega de los elementos, pero S.B. adujo que ello no era posible porque se los habían hurtado.
LA ACTUACIÓN PROCESAL
1. Luego de escuchar en indagatoria a S.B. y de cerrar el ciclo instructivo, la Fiscalía 4ª Seccional de B., el 24 de febrero de 2006, profirió en su contra resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 397-3 del Código Penal[1].
2. De la etapa del juicio conoció inicialmente el Juzgado 1° Penal del Circuito de B. que avocó conocimiento.
En audiencia pública del 2 de abril de 2009 la fiscalía, acudiendo al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, varió la calificación jurídica para acusar a S.B. por abuso de confianza calificado, en los términos del artículo 250 del Código Penal[2].
3. El proceso fue reasignado al Juzgado 2° Penal del Circuito de B. que el 19 de septiembre de 2011 profirió sentencia en la que negó la nulidad pedida por la defensa y condenó a S.B. por el delito de peculado por apropiación. En consecuencia, le impuso 36 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y multa de $538.134. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Así mismo, dispuso librar en su contra la correspondiente orden de captura[3].
4. Apelado el fallo por la defensa fue confirmado el 6 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de Bucaramanga[4].
LA DEMANDA
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el defensor contractual de S.B. formula un cargo único contra la sentencia de segunda instancia, por considerar que fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad.
Manifiesta que se vulneró el derecho de defensa de su prohijado porque a pesar de que en la sesión de audiencia pública del 2 de abril de 2009 el representante de la fiscalía varió la calificación jurídica para endilgarle un abuso de confianza, la nueva fiscal, en sesión del 7 de septiembre de 2011, la modificó nuevamente para pedir condena por peculado por apropiación.
La variación hecha en el momento procesal del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal pasó de provisional a “convertirse en firme”[5] y en la última audiencia la fiscal creó un nuevo procedimiento, el de variar por segunda vez la calificación jurídica, sin que el mismo esté previsto en las normas procesales. Advierte que aunque la defensa técnica estuvo presente durante la referida audiencia, no se tuvieron en cuenta los argumentos que en favor de S.B. exhibió.
Dicha irregularidad conlleva la declaratoria de nulidad de la audiencia pública por violación de los derechos al debido proceso, a la legalidad, según lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la contradicción. En consecuencia, solicita casar el fallo del Tribunal y decretar su nulidad.
LAS CONSIDERACIONES
1. De manera insistente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que cuando el motivo de disenso en casación es el de nulidad, conforme a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, no es suficiente, para darle curso a la censura, que quien impugna enuncie la irregularidad advertida, sino que es necesario (i) exhibir con claridad la clase de nulidad que invoca y sus fundamentos; (ii) expresar cómo esa falla repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, (iii) determinar su trascendencia y (iv) señalar desde de qué momento procesal se debe retrotraer la actuación[6].
Es claro que no todo vicio o equívoco conlleva la anulación de la actuación y que no basta con invocar violación del derecho a la defensa para proponer un cargo al amparo del referido motivo de casación.
2. En esta ocasión, el demandante asegura que se lesionó el debido proceso y los derechos de su representado porque -según dice- la fiscalía varió en dos oportunidades durante el juicio la calificación jurídica. Por tal motivo, reclama la declaratoria de nulidad de la audiencia pública.
El togado no propone el cargo bajo los lineamientos del motivo segundo de casación –falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la acusación-, sino por el tercero -la nulidad-. De admitir que atina al encauzar su reproche por la causal de nulidad, lo cierto es que en modo alguno expresa cómo la variación aludida afectó los intereses del procesado y, por contera, vulneró sus derechos, esto es, no demuestra la trascendencia de la presunta falla. Es más, tampoco ella se hace evidente porque el mismo libelista reconoce que durante la audiencia pública de juzgamiento la defensa técnica de S.B. estuvo presente, intervino en ella y presentó los alegatos respectivos, momento en el que, incluso, reclamó la nulidad, justamente, con el mismo argumento que ahora esboza en sede de casación.
En efecto, basta una mirada a los fallos de instancia para comprobar que en los alegatos de conclusión el profesional que acude al medio extraordinario solicitó la nulidad aduciendo la violación de los derechos del encartado por la modificación que de la calificación jurídica hiciere la fiscalía. Ese tema fue analizado en forma detallada por el a quo y luego por el Tribunal al resolver el recurso de apelación que contra el fallo se interpuso.
Por consiguiente, surge nítido que, en los términos del casacionista, ninguna lesión se causó a su prohijado, lo que conduce a inadmitir la demanda por ausencia del requisito de trascendencia.
3. En todo caso, la Sala debe destacar que no le asiste razón en sus planteamientos por lo siguiente:
La variación jurídica está así prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000:
“Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:
1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al J. en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.
Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.
Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.
2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica...
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