Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 37235 de 12 de Septiembre de 2012
| Sentido del fallo | DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL / CASA PARCIALMENTE / NO CONDENA EN PERJUICIOS / COMPULSA COPIAS |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Tunja |
| Fecha | 12 Septiembre 2012 |
| Número de expediente | 37235 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CASACIÓN 37235
MIGUEL RAMÓN B.A.,
ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR
y L.C.A.M.
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta No. 343.
B.D., septiembre doce (12) de dos mil doce (2012)
VISTOS
Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Ciento Setenta y Dos de Tunja, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 6 de mayo de 2011, confirmatoria de la dictada el 22 de agosto de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí, mediante la cual absolvió a los acusados MIGUEL RAMÓN B.A., ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y L.C.A.M. por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS
El 1º de diciembre de 1995 la Empresa de Energía de Boyacá S.A. (EBSA) y la empresa D.L., suscribieron el contrato de obra No. 95-279 por valor de ciento noventa y nueve millones mil pesos ($199.001.000.oo), para la construcción de la línea 34.5 Kv Chiquinquirá – Boca de Monte, con un plazo de ejecución de 90 días, la cual fue finalmente entregada el 18 de julio de 1996.
Desde el 27 de septiembre de 1996 D.L. solicitó a la EBSA la aplicación de la cláusula de reajuste del precio, a la cual no accedió mediante comunicación del 3 de octubre de 1997.
LUIS CARLOS A.M. en representación de D.L. convocó a la EBSA – en la cual se desempeñaba como P. ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y como Asistente de Presidencia M.R.B.A. – a una conciliación prejudicial que tuvo lugar el 25 de noviembre de 1998, en la cual acordaron, con la aquiescencia del Ministerio Público, reajustar el valor de la obra en $46.417.970.oo.
Remitido el acuerdo al Tribunal Administrativo para su aprobación, y antes de que hubiera un pronunciamiento sobre el particular, las partes conciliaron el 8 de febrero de 1999 ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja por la suma de $47.593.108.oo, cuyo valor fue pagado al contratista el 22 de febrero de 1999.
El 28 de julio de 1999 el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió no aprobar los términos de la conciliación, oportunidad en la cual ordenó compulsar las copias que dieron lugar a este diligenciamiento.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Seccional de Tunja dispuso la correspondiente indagación preliminar, y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a MIGUEL RAMÓN B.A., ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, L.C.A.M. y C.A.O.P..
Clausurada la etapa instructiva, el sumario fue calificado el 27 de junio de 2003 con resolución acusatoria en contra de BRICEÑO ANZOLA, FLECHAS CORREDOR y A.M., como presuntos autores del delito de peculado por apropiación en cuantía de $52.282.882.oo. En la misma providencia se precluyó la investigación adelantada contra Olaya Parra.
Impugnada la acusación, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja la confirmó el 18 de septiembre de 2003, proveído en el cual imputó a FLECHAS CORREDOR la comisión del punible de peculado culposo.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, despacho que una vez realizada la audiencia pública, remitió la actuación al Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí (Acuerdo PSAA07-4016 del 18 de abril de 2007 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura), donde se profirió fallo el 22 de agosto de 2008, por cuyo medió fueron absueltos los acusados.
El Tribunal Superior de Tunja confirmó la sentencia el 6 de mayo de 2011 al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, decisión contra la cual el mismo sujeto formuló recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el correspondiente libelo.
Una vez admitida la demanda mediante auto del 3 de octubre de 2011 y estando en curso el traslado correspondiente al Procurador Delegado, la defensora del procesado MIGUEL RAMÓN B.A. formuló recusación contra algunos miembros de la Sala, la cual no fue aceptada, y por ello se remitió la actuación al Magistrado L.G.S.O., quien previa la integración de la Sala con Conjueces, decidió a través de auto del 12 de febrero del año en curso rechazar la recusación planteada.
Con posterioridad se recibió el concepto del Procurador Delegado, en el cual sugiere a la Corporación no casar el fallo impugnado.
LA DEMANDA
Previo a postular y desarrollar los dos cargos propuestos, el censor destaca que en la resolución de acusación de segundo grado el Tribunal dispuso compulsar copias para investigar al Asesor Externo de la EBSA Blas Fernando C.M., quien fue absuelto en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Tunja el 31 de julio de 2009, pero el Tribunal de la misma ciudad lo condenó el 18 de mayo de 2010 como determinador del delito de peculado por apropiación, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de casación, cuya demanda fue inadmitida mediante auto del 18 de octubre de 2010 por esta Colegiatura (R.. 35053).
A partir de lo expuesto afirma que riñe con los principios de la lógica que una Sala del Tribunal haya condenado al determinador, mientras que otra de la misma Corporación absolvió a los acusados como autores materiales, circunstancia que requiere la intervención de la Corte.
1. Primer cargo: Error de hecho por falso raciocinio
Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante aduce que respecto de la cláusula No. 18 del contrato 95-279 relativa al ajuste de precios, los falladores violaron las reglas de la sana crítica, pues únicamente tuvieron en cuenta dos requisitos para que procediera el reajuste de precios: “la ejecución de cantidades de obra en el siguiente año calendario al de la contratación” y “la existencia de responsabilidad de la entidad contratante”, pero no ponderaron otras dos exigencias, que obrara previo concepto del I. y que el reajuste comprendiera únicamente el excedente del anticipo.
Refiere el censor que el concepto previo del I. era requisito sine qua non para el reajuste, entre otras razones para establecer los valores que debían ajustarse, pese a lo cual, en este asunto no se contó con dicho concepto, pues el Tribunal asumió en contra de la lógica que dicha deficiencia podía ser suplida por otros medios de prueba, tales como la comunicación que el I. dirigió al Asesor Jurídico de la EBSA solicitándole pronunciarse sobre la cláusula de reajuste de precios.
Advera que tampoco podía suplirse el concepto del I. con las actas parciales de obra y las comunicaciones cruzadas entre el contratista, la interventoría y la vicepresidencia de distribución de la EBSA, como impropiamente lo asumió el ad quem, pues no se probó con lo dicho allí que la causa de los inconvenientes surgidos correspondiera a la empresa contratante y que se hubieran incrementado los precios de los materiales.
Apoyado en jurisprudencia del Consejo de Estado, el impugnante afirma que el reajuste de los precios de un contrato estatal requiere tener en cuenta la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato, debidamente demostradas, y que las reclamaciones se hayan presentado durante la ejecución del contrato o a más tardar, en el momento de su liquidación.
Destaca que en este asunto el Tribunal no se detuvo a verificar la acreditación de tales circunstancias y su incidencia en los costos del contrato, motivo por el cual concluyó erradamente que la apropiación de recursos estatales girados por la EBSA a favor de D.L., representada por LUIS CARLOS A.M. fue legal, sin que se hubiera demostrado el desequilibrio financiero del contrato, y sin que se pudiera demostrar la presencia de un daño antijurídico imputable a la administración, como para que fuera viable dar cabida a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996 sobre la teoría de la imprevisión.
Deplora que en la decisión atacada se hayan aplicado indebidamente normas de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de preservación de la ecuación financiera del contrato como fuente de responsabilidad de la administración, amén de apoyarse de manera impropia en jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular, dando por probado sin estarlo, el desequilibrio y la necesidad de reajustar los precios.
Resalta que para proceder de tal manera, era necesario demostrar que las causas del desequilibrio fueron imputables a la administración y que estas afectaron financieramente el contrato, aspectos que no fueron demostrados por el contratista y que por tanto no podían fundamentar el reajuste de precios que dio lugar a este expediente, con mayor razón si no se probó que el cambio de anualidad hubiera afectado los precios señalados en la contratación.
De otra parte dice que según lo declaró Jorge Enrique Suárez en su condición de I., los inconvenientes con el cambio de trazado y las servidumbres de los predios fueron solucionados a la mayor brevedad, sin que ello causara perjuicio a las partes, máxime si el contratista no demostró perjuicio alguno con tales situaciones.
También cuestiona que en el fallo se diga que el contrato debió ser ejecutado en 1995, pues es evidente que la convocatoria y oferta vencían el 25 de noviembre de 1995, y el acuerdo se firmó el 1º de diciembre del mismo año, acordándose una duración de la obra de tres (3) meses que, desde luego, implicaría su desarrollo en algunos meses de 1996, sin que ello fuera tema desconocido por el contratista.
Puntualiza que los inconvenientes y prórrogas por el cambio de trazado y las servidumbres de los predios donde pasaría la línea eléctrica fueron corregidos con los contratos adicionales del 21 de marzo de 1996 y 4...
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