Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 40353 de 12 de Diciembre de 2012
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Buga |
| Fecha | 12 Diciembre 2012 |
| Número de expediente | 40353 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
G.E.M.F.
Aprobado Acta N° 458.
B.D., doce de diciembre de dos mil doce.
V I S T O S
Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de A.A.V., en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la S. Penal de descongestión del Tribunal Superior de Buga, el 18 de julio de 2012, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, el 12 de diciembre de 2011, condenando al mencionado procesado, como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a las penas principales de 36 meses de prisión y multa por el valor de $29’688.000.oo, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
RESUMEN DE LO ACAECIDO
Los hechos, sucedidos en el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), quedaron consignados en la sentencia impugnada de la siguiente manera:
“La funcionaria de la DIAN que formuló denuncia contra A.A.V., indicó que éste se desempeñó durante los años 2002 y 2003 -época de los hechos- como Representante Legal de la Sociedad Servicios Logísticos del Pacífico –SERLOP LTDA.-, con NIT 835.001.367, y tenía la obligación legal de consignar a tiempo los dineros recaudados, retenidos o auto retenidos (sic) por impuesto a las ventas y retención en la fuente, dichas deudas se encuentran descritas en los Avisos de Cobro Deudas Penalizables No. 5510 de fecha 13 de noviembre de 2001 y No. 0804 de fecha 11 de abril de 2003, los cuales se enviaron por correo al contribuyente en los términos que señala el artículo 563 del Estatuto Tributario.
La obligaciones que el señor ANGULO VIVEROS, debió cancelar constan en las Declaraciones Tributarias correspondientes a la Retención en la Fuente de los periodos 01, 03, 06 y 07 del año 2002, e Impuesto a las ventas de los periodos 03 y 05 de 2002, y 04 de 2003, totalizando diecisiete millones diecinueve mil pesos ($17’019.000.oo).
El 7 de marzo de 2008, la funcionaria de la DIAN, se presentó a ampliar su denuncia e informar que la obligación por concepto de la retención en la fuente del periodo 01 de 2002 ya había sido cancelada por el denunciado, haciendo claridad en que las demás obligaciones se encontraban vigentes.
Posteriormente el señor A.A.V., se presentó a rendir indagatoria el 17 de julio de 2008, donde informó haber sido el único representante legal de la empresa SERLOP LTDA., si bien no podía asegurar si recaudó el 100% de los dineros, aduciendo que hubo contingencias que le impidieron conocer cuánto debía a la administración tributaria, como quiera que arbitrariamente lo sacaron de la sede de su empresa, lo que dio lugar a acciones judiciales.
El 09 de septiembre de 2008, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, mediante Resolución No. 20081005001055, declaró prescrita la acción de cobro de las obligaciones fiscales a cargos (sic) de Servicios Logísticos del Pacífico –SERLOP Ltda.-, y por ende declaró terminado el proceso de cobro contra el deudor en mención”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por lo hechos anteriores, la Fiscalía 41 Seccional de Buenaventura (Valle del Cauca) dispuso la práctica de investigación previa, el 9 de junio de 2006.
Con resolución del 10 de julio de 2008, su homóloga 37 ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de A.A.V., quien fue escuchado en diligencia de indagatoria el 17 de los mismos mes y año.
Clausurada la fase investigativa el 4 de noviembre siguiente, el ente instructor calificó su mérito el 30 de diciembre de esa anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del sindicado ANGULO VIVEROS, por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, tipificada en el artículo 402 de la Ley 600 de 2000. Dicho acto procesal quedó ejecutoriado el 28 de enero de 2009[1].
La etapa del juicio fue asumida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que luego de realizar las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento -el 18 de junio y 11 de noviembre de 2009, respectivamente-, dictó fallo el 12 de diciembre de 2011, declarando la responsabilidad penal del acusado en el ilícito contenido en el pliego de cargos.
Consecuente con su determinación, el A quo le impuso las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, lo condenó a pagar la suma de $14’844.000.oo por concepto de perjuicios materiales, y le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Impugnada la sentencia por el defensor del sindicado, la S. Penal del Tribunal Superior de Buga la confirmó íntegramente, mediante providencia del 18 de julio de 2012, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Luego de resumir -de manera muy particular- los hechos y el decurso procesal, y consignar un curioso preámbulo en el que diserta brevemente sobre el Derecho como ciencia, los errores judiciales y el papel de la Corte en torno a ellos, el defensor de A.A.V., apoyado en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone dos cargos por nulidad en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero: prescripción.
Según el casacionista, la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, ya que la acción penal para el delito imputado prescribió antes de la ejecutoria de la resolución de acusación.
Para fundamentarlo, transcribe las normas que consagran el ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador -cuya pena máxima es de 6 años- y las que señalan las fechas para la presentación de las declaraciones de retención en la fuente e impuesto sobre las ventas en el año 2002, con el objeto de sostener que “la ejecución y consumación de las omisiones involucradas en este recurso”, ocurrieron entre el 11 de junio de 2002 y el 12 de enero de 2003, habiendo transcurrido desde entonces y hasta el 27 de enero de 2009, fecha de ejecutoria del pliego de cargos, más de 6 años.
Lo anterior, precisa el demandante, teniendo en cuenta que conforme a lo expresado por esta S., los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la calidad de servidores públicos.
En soporte de sus asertos, a continuación trae a colación los preceptos del Código Penal alusivos a la prescripción de las acciones penal y civil, y reitera los cómputos ya realizados, con el fin de denunciar que el Ad quem no cayó en cuenta de ello, razón por la cual la actuación desplegada es ineficaz y su fallo inválido, pues, al emitirse a pesar de que había operado la figura extintiva, vulnera garantías como las de legalidad, debido proceso y defensa. Pide el memorialista, en consecuencia, que para preservar el derecho sustancial y esas prerrogativas desconocidas, se declare la prescripción de la acción penal en el delito atribuido a su representado.
Cargo segundo: la no notificación de los avisos de cobro y otros actos administrativos.
La irregularidad, afirma el impugnante, empezó a darse en el proceso administrativo de cobro adelantado por la DIAN, ya que omitió cumplir con la disposición que contiene la obligación de requerir previamente al contribuyente para el pago o compensación, antes de denunciarlo penalmente. En este caso, especifica, dicha entidad no notificó los avisos de cobro de las deudas penalizables ni los demás actos administrativos, en la Calle 3 N° 19-31 del municipio de Buenaventura, pues, aclara más adelante, otra es la que aparece registrada en el RUT y en la Cámara de Comercio.
El vicio denunciado, añade, se extiende al proceso penal, por haberse admitido una denuncia sin el lleno de los requisitos legales, como es la “prueba documental legal de notificación en destino” y ejercerse “en juicio viciado de nulidad por actos administrativos no ejecutoriados”, concernientes a la no consignación de las sumas recaudadas por retefuente e IVA pues, si estos no se notifican en la forma prevista legalmente, no pueden producir efectos jurídicos ni adquirir firmeza.
En orden a fundamentar su reproche, el recurrente repasa algunas incidencias del trámite administrativo -para insistir en que su defendido no fue notificado debidamente y criticar que los juzgadores hayan opinado lo contrario-, diserta sobre el acto de notificación, censura de manera severa el proceder “abusivo” de la DIAN, y asegura que en este evento no se cumple con la exigencia probatoria requerida para condenar en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por cuanto,...
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...31802; SP 6 may. 2009, rad. 30513, y AP 11 nov. 2009, rad. 32116. [8] CSJ. SP 27 jul. 2011, rad. 30170; AP 5 dic. 2012 rad. 38640; AP 12 dic. 2012, rad. 40353; AP 11 dic. 2013, rad. 33468; AP193-2014, 29 ene. 2014, rad. 41984; AP6408-2014, 22 oct. 2014, rad. 42635; SP002-2015, 14 ene. 2015,......