Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 33868 de 22 de Julio de 2009
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota |
| Fecha | 22 Julio 2009 |
| Número de expediente | 33868 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada Ponente: E.D.P. CUELLO CALDERÓN
Radicación No. 33868
Acta No.28
Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por J.R.Q. contra la sentencia de la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, del 15 de junio de 2007, proferida en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
Demandó el actor para que se le reconociera la pensión de vejez y el retroactivo desde que reunió los requisitos de edad y cotizaciones.
Sustentó su petición en que fue afiliado al ISS del 1 de marzo de 1967 al 30 de junio de 1985, para un total de 961 semanas, luego se afilió el 1 de julio de 1995, hasta junio de 2003 para un gran total de 1325 semanas. Presentó solicitud de pensión al ISS, que fue decidida por la resolución 28759 del 28 de noviembre de 2002, en la que negó la pensión por haber sido pensionado convencionalmente por ALCALIS de Colombia desde el 1 de julio de 1985.
En su respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones porque la resolución 028759 del 28 de noviembre de 2002, informa que la pensión concedida no tiene el carácter de compartida; el asegurado no cuenta con el número de semanas exigido por la ley. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia del 3 de noviembre de 2006, condenó al ISS a pagar la pensión de vejez, a partir del 1 de julio de 2003, con el retroactivo.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Consideró el ad quem, para revocar la sentencia del juzgado, que el demandante tenía pensión convencional, desde el 1 de julio de 1985 conforme con la resolución 0893 del 1 de noviembre de 1985, otorgada hasta al 17 de octubre de 2001 fecha en la que el Seguro debe asumir la pensión que “por esta se concede”; que a esa fecha el demandante tenía 43 años, “Tales aspectos son los que se erigen como justificativos para no otorgar la pensión, en tanto no se tienen en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a esta fecha…
“Encuentra entonces la S. que asiste razón a la accionada en su negativa a considerar las semanas cotizadas con posterioridad al retiro del demandante en su condición de pensionado, si se tiene en cuenta que dada la NO COMPARTIBILIDAD DE LA PENSION CONVENCIONAL causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, el demandante no podía ser considerado como AFILIADO FORZOZO ya que por disposición precisamente del artículo primero del Decreto en comento, los que ostentan tal calidad son precisamente entre otros, “los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”. A contrario -sensu, el artículo 2º relacionado con “las personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte” involucra a quienes al momento de asegurarse estén disfrutando de una pensión de jubilación otorgada por el patrono, como ocurre en el presente caso.
“Lo anterior sin duda conlleva como consecuencia que se de una DEVOLUCIÓN DE APORTES de conformidad con el reglamento General de Registro, Inscripción y adscripción (Parágrafo del Artículo 2º del Decreto 758 de 1990).
“Respecto de las semanas cotizadas en su condición de TRABAJADOR DEPENDIENTE habrá lugar a una eventual INDEMNIZACIÓN SUTITUTIVA o la posibilidad de continuar cotizando para completar las semanas que le restan para adquirir la prestación por vejez”.
RECURSO DE CASACIÓN
Pretende el demandante la casación total de la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado y provea sobre las costas.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 2 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993; expone que como consecuencia de la infracción indicada, incurrió en la aplicación indebida los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 14 de la Ley 20 de 1987; 12 de la Ley 6 de 1945; 7 de la Ley 71 de 1988; 1, 2, 3 y 11 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, 28 y 56 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS; 15, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 1494, 1495...
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