Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 41733 de 3 de Diciembre de 2014
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Número de expediente | 41733 |
| Número de sentencia | SP16483-2014 |
| Fecha | 03 Diciembre 2014 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP16483-2014
Radicación n° 41733
(Aprobado Acta No. 420)
Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014)
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de C.F.G.C., contra el fallo del 8 de marzo de 2013 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el emitido el 15 de noviembre de 2012 por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a treinta y seis (36) meses de prisión, con la modificación atinente al monto de la multa y de los perjuicios, como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS
El 24 de agosto de 2005, P.P.B.B., funcionario del Grupo Interno de Trabajo de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá, denunció a C.F.G.C., representante legal de la sociedad C.F.G.C. y Cía. E. en C., por omitir su deber de consignar las sumas declaradas por concepto de retención en la fuente correspondientes a los períodos 3, 5, 9, 10, 11 de 2003, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12 de 2004, en las fechas fijadas por el gobierno nacional.
Del mismo modo incumplió ese deber como responsable del impuesto sobre las ventas, en los períodos 6 de 2002, 1 a 6 de 2003, 1 a 6 de 2004, en cuantía igual a ciento noventa y tres millones veintitrés mil pesos ($193.023.000), más sanciones, intereses moratorios y actualizaciones, sin atender el llamado de las autoridades tributarias y la etapa persuasiva para que cancelara la obligación fiscal.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 8 de septiembre de 2005, la Fiscalía 216 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y la Recta Impartición de Justicia, dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación mediante indagatoria de C.F.G.C..
El 15 de febrero de 2008, la Fiscalía dispuso vincular al procesado mediante la declaratoria de persona ausente.
El 23 de febrero de 2010, el Fiscal 188 Seccional acusó a GONZÁLEZ CUÉLLAR por el hecho punible de omisión del agente retenedor[1].
El juicio correspondió adelantarlo al Juez 5º Penal del Circuito de la ciudad. Posteriormente asumió su conocimiento el Juez 55 de Descongestión, quien después de adelantar la audiencia pública declaró responsable penalmente al acusado del delito imputado, sentencia impugnada por su defensor y la parte civil ante el Tribunal Superior de Bogotá, que la confirmó con la modificación señalada al inicio de esta decisión.
DE LA DEMANDA
Se proponen dos cargos, uno principal y otro subsidiario.
1. Aduce que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, originada en la falta de aplicación de lo previsto en el artículo 42 de la ley 633 de 2000.
En su opinión el acuerdo de pago entre el acusado y la DIAN, aprobado mediante la resolución 0049 del 15 de octubre de 2010, en el que un tercero a nombre del primero constituyó una garantía real para garantizar el pago de las obligaciones fiscales adeudadas, obligaba a precluir la investigación por ausencia de responsabilidad penal según los términos de la disposición citada.
Para el casacionista es preciso acudir a los artículos 665, 1687 del Código Civil, los cuales definen el derecho real, sus clases, la novación y el 814 del Estatuto Tributario que consagra la facilidad de pago.
En ese sentido, el acuerdo de pago constituye novación de la obligación tributaria, la entrega del bien por parte de un tercero garantiza en forma real y material el cumplimiento del acuerdo de pago y su aprobación antes de desatarse el recurso de apelación contra la acusación, imponía a la Fiscalía precluir la instrucción.
Al no hacerlo, fueron vulnerados los artículos 2, 13, 28, 29, 228, 229, 230 de la Carta Política.
Expresa la imposibilidad de subsanar la irregularidad en razón a la violación del derecho de , porque el abogado que representó al acusado en el juicio no solicitó la nulidad del proceso en virtud del acuerdo de pago.
Pide anular el proceso desde la resolución de acusación inclusive.
2. Subsidiario. Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000 denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
El error por falso juicio de identidad obedece a la tergiversación de la evidencia probatoria, demostrativa de la ausencia de antijuridicidad y responsabilidad del acusado respecto de los hechos configuradores de la conducta punible, razón por la cual debe dictarse un fallo absolutorio.
Según el demandante, el Tribunal tergiversó lo que revela la prueba documental en este asunto, esto es, la resolución 0049 del 15 de octubre de 2010 en la cual la DIAN acepta .
Con dicha garantía, quedó respaldado el cumplimiento del acuerdo de pago de las obligaciones tributarias por las cuales el acusado es condenado, de modo que aunque los pagos no se hayan efectuado en las fechas y oportunidades pactadas, el patrimonio de la administración pública ningún perjuicio sufre en virtud de ella.
En ese caso, cuando existe una garantía real que avale la facilidad de pago de las obligaciones fiscales, no hay peligro de pérdida del recaudo tributario y por tanto la conducta no es antijurídica, por ausencia de peligro o daño al interés jurídico objeto de la tutela penal.
Pide casar el fallo y en su reemplazo absolver al acusado en aplicación del artículo 42 de la ley 633 de 2000, en el sentido de declarar que no ha cometido el delito por falta de antijuridicidad de la conducta imputada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En relación con el cargo único, el Delegado considera que carece de sustento material y jurídico, porque del parágrafo del artículo 442 de la ley 633 de 2000, que derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, se infiere que el pago debe obedecer a un acto voluntario del acusado en orden a hacerse acreedor a la gracia concedida.
Expresa que ese es el parecer de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual reproduce lo dicho en auto del 17 de octubre de 2012 con radicación 37965, luego el argumento del demandante es insuficiente para resquebrajar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo recurrido.
Ello por cuanto las pruebas indican que el procesado en su calidad de representante legal de C.F.G.C. Y CIA. S.E.C., omitió su obligación de consignar en las fechas fijadas los dineros recaudados por concepto de retención en la fuente e impuestos a las ventas.
Además, durante la etapa de la causa la Dirección de Impuestos Nacionales informó que la facilidad de pago acordada en resolución 0049 del 15 de octubre de 2010 y en la cual aceptó la garantía ofrecida sobre un bien inmueble, se encontraba incumplida.
Manifiesta que en esas circunstancias resulta indiferente lo ocurrido con el inmueble ofrecido en garantía, porque al derivarse el pago de un acción coactiva iniciada en virtud del incumplimiento y no de un acto voluntario, la pretensión del recurrente no está llamada a prosperar.
Pide no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES
1. En este asunto es preciso recordar que el artículo 402 del Código Penal, consagró en su parágrafo la posibilidad de proferir resolución inhibitoria, preclusión de instrucción o cesación de procedimiento, a favor del agente que extinguiera la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudas junto con sus respectivos intereses.
Al mismo tiempo, el artículo 42 de la ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1 y 2 del artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionó como causa de extinción de la acción penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas haya suscrito un acuerdo de pago por las sumas adeudadas y demuestra que lo está cumpliendo en debida forma.
La Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003 ante la coexistencia de las citadas normas, atendiendo a la fecha en que adquirieron validez y no a la que empezaron a regir por considerarla irrelevante, declaró que el parágrafo del artículo 402 del Código Penal no tenía aplicación por derogación tácita del artículo de la ley 633 de 2000, disposición posterior a aquella.
Por su parte la ley 1066 de 2006 en su artículo 21, abolió expresamente...
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