Providencia Mixta de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45194 de 11 de Agosto de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 592918830

Providencia Mixta de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45194 de 11 de Agosto de 2015

Ponente:Eugenio Fernandez Carlier
Fecha de Resolución:11 de Agosto de 2015
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Proceso:45194
Número de Providencia:SP10545-2015
Sentido del Fallo:INADMITE / CASA DE OFICIO / CESA PROCEDIMIENTO
Historial del Caso:Resuelve recurso contra sentencia de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Penal
RESUMEN

CASACION DISCRECIONAL - Quantum punitivo CASACION DISCRECIONAL - Finalidad: debida fundamentación JURISPRUDENCIA - Precedente: alcance FAVORABILIDAD - No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación CASACIÓN - La simple discrepancia en la apreciación probatoria no constituye yerro demandable OMISIÓN DEL... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015).

Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada en nombre de LUIS GUILLERMO POSADA CÓRDOBA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), que confirmó el emitido en el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esa ciudad, por medio del cual fue condenado como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

  1. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

    1. La sociedad Industrias Colibrí S.A., (con sede en Medellín) el 9 de marzo de 2001, mediante oficio Nº 155-2001-01-010740, fue admitida por la Superintendencia de Sociedades a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración según lo previsto en la Ley 550 de 1999, el cual, fue concretado el 2 de abril de 2002 y registrado ante aquélla autoridad el 9 del mismo mes, a través de escrito radicado con el Nº 2002-02-003523.

      Como en la ejecución del Acuerdo de Reestructuración persistieron las causas que originaron la crisis1 y las mismas determinaron que la citada industria incumpliera las obligaciones pactadas y las surgidas en su desarrollo, el 6 de julio de 2005 el respectivo Comité de Vigilancia celebró una reunión con los acreedores para reformar el acuerdo, junta en la que se decidió terminarlo al considerar que la empresa ya no era viable, motivo por el que mediante escrito radicado con el Nº 2005-02-012347 de 14 de julio de ese año, se dio traslado a la Superintendencia de Sociedades con el fin de iniciar el proceso concursal de liquidación obligatoria, autoridad que con sujeción a las normas pertinentes de la Ley 222 de 1995 en efecto convocó a ese trámite a Industrias Colibrí S.A., mediante auto Nº 155-012444 de 16 de agosto de 2005.

      La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales (DIAN) hizo parte como acreedora en el Acuerdo de Reestructuración, y para procurar la satisfacción de las deudas fiscales con ocasión de la liquidación obligatoria de Industrias Colibrí S.A., mediante oficio Nº 8311065-174-1105-0442 de 26 de septiembre de 2005 comunicó a la Superintendencia de Sociedades que la referida empresa “…figura con créditos de administración de carácter fiscal dentro de la promoción del acuerdo de reestructuración a favor de la DIAN … por concepto de ventas, retención en la fuente y una inversión forzosa por bonos de paz…” en relación con los períodos 1, 5 y 6/2002, 1, 2, 5, y 6/2003, 1 a 6/2004, y 1 a 4/2005 del impuesto a las ventas, y en cuanto al de Retención en la Fuente los periodos 4, 7 a 12/2004 y 1 a 8/2005; además, también informó de los créditos fiscales pendientes de pago anteriores a la reestructuración, por los mismos conceptos, en relación con distintos períodos de los años 1996 a 2001.

      No obstante, el 28 de abril de 2006 la DIAN formuló denuncia penal por el incumplimiento de parte de Industrias Colibrí S.A., en el pago de los recaudos efectuados en el impuesto a las ventas y retención en la fuente en los períodos respectivos de los años 1998 a 2005, y señaló como probables responsables de tal omisión a L.G.P.C.;RDOBA, G.J.L.;pezD., César Darío M., E.H.U. y Ángela María Pérez Osorio2.

    2. A la acción penal iniciada con base en lo anterior fue vinculado mediante indagatoria L.G.P.C.;RDOBA, atendida su condición de Gerente General de Industrias Colibrí S.A., desde el 12 de enero de 1999, y por ser él, según la denunciante, quien presentó las declaraciones de Impuesto a las Ventas y de Retención en la Fuente en los años 2002 a 2005, persona contra la cual, perfeccionado el ciclo instructivo, el 31 de septiembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación como autor del delito de omisión de agente retenedor cometido en concurso homogéneo, de conformidad con los artículos 31 y 402 de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos parcialmente confirmado el 28 de julio de 2009, al encontrar el Fiscal ad-quem prescritas algunas de las omisiones imputadas3, y en consecuencia dejó vigente la atribución para el impuesto del IVA en los períodos 6/2003, 1 a 6/2004 y 1 a 3/2005, y para el de Retención en la Fuente en los períodos 2 a 4 y 7 a 12/2004 y 1 a 5/20054.

    3. La fase de la causa se inició en el Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín, pero por redistribución de funciones debido a la implementación del Sistema Penal Acusatorio, la actuación fue asignada al Juzgado Noveno Penal del Circuito de esa ciudad, cuyo titular, el 28 de marzo de 2014 emitió sentencia condenatoria contra el procesado por el delito endilgado en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de cuarenta y cinco (45) meses de prisión y multa en cuantía de cuatro mil doscientos noventa millones setecientos cuarenta y cuatro mil pesos ($4.290’744.000), así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad; lo gravó con la obligación civil consistente en pagar la suma dejada de cancelar a la DIAN ($2.145.372.000), y le concedió el subrogado de la prisión domiciliaria, decisión contra la cual el defensor del acusado interpuso recurso de apelación5.

    4. El 1 de septiembre 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió la alzada en el sentido de confirmar integralmente la referida providencia, fallo de segunda instancia contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación6.

  2. LA DEMANDA

    5. El recurrente acude al mecanismo extraordinario de impugnación por vía excepcional (artículo 205, inciso tercero, Ley 600 de 2000), y desde tal perspectiva propone los siguientes reproches:

    5.1. Con carácter principal e invocando la causal tercera de casación (artículo 207, numeral 3, ibídem), denuncia la violación del debido proceso, pues considera que para cuando se emitió el fallo de segundo grado el Estado había perdido la facultad de sancionar la conducta penal atribuida a su prohijado, en razón de la prescripción de la acción penal.

    Para sustentar tal propuesta indica que el juzgador de segunda instancia incurrió en interpretación indebida de los artículos 20 y 402 del Estatuto Penal Sustantivo, al considerar que el sujeto activo del delito de omisión de agente retenedor, si bien puede ser un particular, cuando así ocurre a éste debe considerársele como prestador de una función pública transitoria, por virtud de lo cual el término de prescripción debe extenderse en una tercera parte de conformidad con el artículo 83, inciso quinto, de la citada obra.

    Destaca que aun cuanto es verdad que tal criterio lo apoyó expresamente el ad-quem en pronunciamientos de esta Corporación originados a partir de la decisión de 27 de julio de 2011, dentro del radicado Nº 30170, no lo es menos que antes de esa decisión la doctrina de la Sala Penal era otra y prohijaba una opuesta, esto es, que el particular que incurría en el delito de omisión de agente retenedor no se equiparaba a un servidor público, como en efecto era la tesis no solo vigente al tiempo de los hechos, sino la acogida por las fiscalías de primera y segunda instancia para extinguir la acción penal por prescripción respecto de algunas de las omisiones endilgadas a su representado, providencias en las que en respaldo son citados los autos de esta Corporación de 26 de septiembre de 2007 dentro del radicado Nº 28412 y 18 de junio de 2008, en la radicación Nº 29629 (en la demanda el actor reseña otros posteriores que coinciden en igual sentido).

    Por lo anterior el recurrente solicita a la Corte casar el fallo atacado con base en el “instituto de la aplicación ultra activa favorable de la jurisprudencia como fuente de derecho”, aspecto frente al cual, en el mismo reproche, argumenta el memorialista la necesidad de un pronunciamiento de la Sala para desarrollar la jurisprudencia en relación con tal figura.

    5.2. Con carácter subsidiario, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, (Ley 600 de 2000, artículo 207, numeral 1º), refiere el censor la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho, consistentes en falsos juicio de existencia por omisión, los cuales habrían determinado la exclusión de la garantía de in dubio pro reo consagrada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal y la consecuente aplicación indebida del artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

    En esencia, luego de una larga lista de documentos adosados a la actuación, el actor asegura que los mismos valorados en conjunto y con referencia a las explicaciones que suministró su prohijado en la indagatoria, permiten concluir que éste a pesar de su cargo de gerente general de la empresa Industrias Colibrí S.A., tal designación era simplemente nominal porque ninguna facultad tenía aquél para controlar los ingresos de la sociedad y disponer la forma en que debían invertirse, pues esas prerrogativas las detentaba, ejercía y conservaba de manera rigurosa la Junta Directiva de esa persona jurídica, integrada por los miembros de la familia Hálaby, propietaria de la compañía, cuyos designios o mandatos el enjuiciado se limitaba a acatar.

    Agrega que ese órgano de la citada sociedad discernió la responsabilidad del pago de tributos en la gerente financiera, ÁngelaM.;aP.;rezO., y que el acusado exclusivamente se ocupaba de la parte técnica y de mercadeo de los productos mano facturados en la referida industria, de suerte que si los falladores de primero y segundo grado hubiesen apreciado las mencionadas pruebas habrían concluido que el encausado carecía del dominio del injusto, esto es, que no tenía libertad para elegir el cumplimiento o no del deber de pagar los rubros adeudados a la DIAN.

    Consecuente con tal exposición solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver a su representado de los cargos formulados como autor del delito de omisión de agente retenedor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE
  1. De manera reiterada ha dicho esta Sala que, en...

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