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Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44562 de 23 de Noviembre de 2016

Número de Providencia:SP17024-2016
Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2016
Número de Proceso:44562
Emisor:Sala de Casación Penal
RESUMEN

Procedencia: Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca
Delitos: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

 
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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

SP17024-2016

Radicación n° 44562

(Aprobado Acta No. 376)

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO

Decide la Sala de manera oficiosa la posible violación de las garantías fundamentales de M.D.J.E.G., en la sentencia de junio 25 de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo proferido en marzo 6 del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, que lo condenó a prisión de cuatro (4) años y seis (6) meses por el delito de porte de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ANTECEDENTES

El 24 de abril de 2013 aproximadamente a las 5 de la tarde, unidades de la policía nacional que patrullaban por la carrera 6ª con calle 8ª del municipio de Madrid, hicieron parar la moto AKT color azul, placas BCR 78, modelo 2007. Al pedir la documentación a su conductor M.D.J.E.G. y requisarlo, le hallaron dentro de un bolso de cuero negro un revólver Smith & Wesson calibre 32, el cual portaba sin permiso legal.

El 11 de mayo de 2016, la Sala inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del acusado, al considerar que el impugnante incumplió la obligación de debida sustentación del cargo único propuesto en ella1.

Sin embargo, consideró necesario determinar si los juzgadores desconocieron garantías fundamentales al negar a ESTEPA GÓMEZ la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38B de la Ley 906 de 2004, y al imponer la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, para cuyo fin dispuso su pronunciamiento oficioso.

Sin que el demandante hubiera promovido el mecanismo de insistencia, como tampoco el Ministerio Público o alguno de los Magistrados integrantes de la Sala lo hiciera en los casos que están habilitados para hacerlo, la Corte con fundamento en el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 procede a pronunciarse de fondo.

CASACIÓN OFICIOSA

En orden a preservar la efectividad del derecho material como una de las finalidades de la casación y en atención a la naturaleza del recurso como control constitucional y legal contra las sentencias penales proferidas en segunda instancia, cuando afectan derechos o garantías fundamentales, se ocupa la Sala en determinar la procedencia de la prisión domiciliaria negada a E.G. y el monto de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta en la sentencia.

  1. De la prisión domiciliaria

    Después de enumerar las exigencias que conforme al artículo 23 de la ley 1709 de 2014, precepto que adicionó al Código Penal el artículo 38B, hacen procedente la prisión domiciliaria, el Tribunal compartiendo la tesis del a quo reiteró que para la determinación de la pena prevista para el delito en abstracto, el amplificador del tipo de la participación no debía tenerse en cuenta en razón a que constituye la“compensación”por la aceptación de culpabilidad preacordada, puesto que los“fenómenos post delictuales como los allanamientos, preacuerdos, la reparación integral, etc., no operan para la determinación de la pena”.

    Estableció que la pena mínima de nueve (9) años de prisión prevista en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, para el delito de porte de armas de fuego de defensa personal, siendo superior a ocho (8) años, impedía examinar los demás requisitos que permiten otorgar la prisión domiciliaria.

    En esas circunstancias para efectos de determinar la procedencia de este beneficio, tomó como pena la señalada en abstracto para el autor del punible, bajo la consideración de que la prevista para la complicidad no puede tenerse en cuenta porque el amplificador del tipo surge del acuerdo y no de la conducta cometida, siendo esta la única“compensación”que corresponde por la aceptación de culpabilidad, apreciación que se antoja equivocada.

    Tener en cuenta la pena señalada en abstracto por la ley para el delito por“el cual el imputado se declarará culpable”, cuando conlleva a un cambio favorable“con relación a la pena por imponer”, no implica una “rebaja compensatoria” adicional al acuerdo, si con sustento en aquella se definen los beneficios judiciales o subrogados penales previstos en el Código Penal.

    Por eso, la distinción que los falladores proponen entre delito“cometido”y delito“preacordado”es inadmisible, riñe con el derecho y carece de sustento legal.

    Bajo esas circunstancias el delito sigue siendo uno solo: la conducta por la cual acepta su culpabilidad. Si en virtud del acuerdo se modifica su nomen juris, el grado de participación o suprime el concurso de conductas punibles con incidencia en su punibilidad, es incorrecto sostener la existencia de dos hechos con el pretexto de evitar compensaciones adicionales a las convenidas, porque de acuerdo con el artículo 9º del Código Penal la conducta punible es una sola, a condición que sea típica, antijurídica y culpable.

    En principio, cuando la fiscalía y el acusado llegan a un acuerdo sobre “los hechos imputados y sus consecuencias”, no puede confundirse la“compensación”punitiva resultado de él con sus efectos.

    La inconsecuencia de la tesis fijada en la sentencia conduce a soluciones insatisfactorias, tales como que si el nomen juris se modifica, verbi gratia, acceso carnal violento en acceso carnal abusivo con menor de catorce años, para la fijación de la pena se tendría en cuenta la abstracta para esta conducta mientras que para la determinación de los beneficios judiciales o subrogados penales la prevista para la primera.

    Esto es que mientras al imputado le sería impuesta la pena señalada en el artículo 208 del Código Penal para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, para los demás efectos se tendría la consagrada en el artículo 205 ídem para el acceso carnal violento, conducta punible respecto de la cual ninguna manifestación de culpabilidad hizo, evidenciándose la inconveniencia, lo restrictiva y desfavorable para el imputado que renuncia a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, y contribuye a hacer efectivo los derechos de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación.

    Igual ocurriría con fenómenos relativos a la extinción de la acción y de la sanción penal por prescripción, hipótesis en las cuales la pena a tenerse en cuenta sería según ella la del delito“cometido”y no por la que el acusado fue condenado, la cual por esa vía contraría los efectos y consecuencias de lo pactado o convenido con la fiscalía.

    Del mismo modo tampoco puede hablarse que el acusado sea autor y cómplice de la conducta al mismo tiempo, puesto que óntica y jurídicamente resulta imposible sostener dicha dualidad. O es uno o es lo otro, pero no ambas a la vez. Si el grado de participación acordado es el de cómplice, esta calidad debe tenerse en cuenta con todas sus consecuencias, porque fue la convenida al aceptar su responsabilidad penal.

    Además contraviene el mandato legal según el cual, los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan las garantías fundamentales, siendo reiterativa en ese sentido la jurisprudencia de la Sala.

    Así ha dicho que“la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado,no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”2.

    Y ha sostenido:“Pues bien, lo primero que importa resaltar, para la solución del caso puesto a consideración de la Sala, es que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, por la vía del allanamiento a cargos o de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez, a quien le corresponde dictar el respectivo fallo anticipado, atendiendo a lo convenido por las partes, salvo que advierta vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales”3.

    En esas condiciones, al derivar las consecuencias el juez no puede apartarse de lo acordado, ni menos entrar a hacer distinciones que la ley no autoriza, con mayor razón cuando resultan lesivas de los intereses del imputado, al desconocer beneficios judiciales o subrogados penales que no fueron objeto de consideración ni negociación alguna, pero a los cuales tendría derecho por el cumplimiento de las exigencias previstas en la ley.

    De esa manera tampoco le está permitido separarse del acta de preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado, cuando la retribución acordada a cambio de la aceptación de culpabilidad implica la modificación del grado de participación de autor a cómplice.

    Pues convenido“Lo anterior no deja margen de duda en que, por razón del preacuerdo, los procesados responderían penalmente a título de cómplices, lo que, como consecuencia, imponía a los jueces tener la pena correspondiente, esto es, 48 a 120 meses de prisión, como base para estudiar la procedencia de la prisión domiciliaria”4.

    Por tanto,“luego de la acreditación de la materialidad del delito, así como de la responsabilidad del acusado, el funcionario judicial procede a cuantificar la sanción teniendo en cuenta para ello no únicamente el comportamiento...

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