Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48136 de 5 de Diciembre de 2016
| Sentido del fallo | CASA DE OFICIO |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Fecha | 05 Diciembre 2016 |
| Número de sentencia | SP17726-2016 |
| Número de expediente | 48136 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
E.P.C.
Magistrado ponente
SP17726-2016
Radicación N.° 48136
(Aprobado A.N.° 393)
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte, luego de realizada la audiencia de sustentación respectiva, resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor público de N.M.E. contra la sentencia del 8 de febrero de 2016, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial confirmó parcialmente1 la dictada por el Juzgado 33 Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad y condenó al acusado como autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal violento agravado.
LA SITUACIÓN FÁCTICA
El 20 de noviembre de 2012, entre las 6 y 7 de la noche, mientras se repartía la cena en el albergue Asociación Cristiana Nuevo Nacimiento, ubicado en la calle 18 #14-56, barrio La Favorita de Bogotá, que alojaba temporalmente a población indígena embera katio y embera chami desplazada de Bagadó (Chocó), fue encontrada sangrando, en el baño del primer piso de la edificación, la menor indígena Y.Q.A.2 –para la fecha de 6 años de edad-, luego de que instantes antes hubiese sido accedida carnalmente por un miembro de la etnia.
De esos hechos fue sindicado N.M.E., perteneciente a los embera katio, quien también residía en la vivienda.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia reservada3 del 1° de marzo de 2013, el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del país expidió orden de captura en contra de Nelson Murry Estévez4.
2. En otra de igual carácter, llevada a cabo el 6 de marzo siguiente ante el Juzgado homólogo 21, se legalizó su aprehensión, la fiscalía le imputó la comisión del delito de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal), agravado por los numerales 4 y 7 del 211 ejusdem, y se le impuso medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario5.
En esa sesión, después de la comunicación de cargos, la defensora pública solicitó examinar la competencia, pues, en su criterio, el asunto debía ser resuelto por la jurisdicción indígena. El Juez, tras exhibir las razones por las cuales había de quedarse en la ordinaria, envió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura6.
3. Esta última autoridad, en proveído del 15 de abril de 2013, asignó el conocimiento a la jurisdicción penal ordinaria7.
4. En consecuencia, el 30 de abril de esa anualidad la Fiscalía 268 Seccional radicó escrito de acusación por idéntico delito, aunque sólo con el agravante del numeral 4° del artículo 2118, y su formulación, en igual sentido, tuvo lugar el 11 de julio sucesivo con la anuencia del Juzgado 33 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, instante en el que adicionó la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 2° del precepto 58 ibidem9.
5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de agosto posterior10.
6. El juicio oral, después de fallidos intentos11, inició el 22 noviembre de ese año12 y continuó en sesiones del 5 de diciembre de 201313, 6 de junio14 y 22 de julio de 201415, 20 de febrero16, 6 de mayo17, 31 de julio18 y 18 de septiembre de 201519, ésta en la que se anunció sentido condenatorio de fallo.
7. El 16 de octubre de ese año el Juez profirió sentencia y condenó a M.E. a la pena principal de 234 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, tras hallarlo penalmente responsable del injusto por el que fue acusado. Le negó los mecanismos sustitutivos de la pena20.
8. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 24 de febrero de 2016, la modificó en el sentido de excluir la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 2° del canon 58 del estatuto sustantivo21 y redosificó las sanciones, para dejar ambas en 213 meses22.
9. El defensor público de M.E. interpuso recurso y presentó demanda de casación.
10. Esta Sala, en auto del 31 de mayo del año en curso23, admitió el libelo y convocó a audiencia de sustentación, la cual se llevó a cabo el pasado 11 de octubre.
LA DEMANDA
El abogado afirma que su pretensión es que a su representado se le restablezca la garantía constitucional a ser juzgado por el juez natural: la jurisdicción indígena, y se haga efectivo su derecho material, pues el ad quem tuvo en cuenta una «circunstancia específica de mayor punibilidad» no consignada en la acusación.
Formula dos cargos que sustenta así:
Primero (principal)
Con apoyo en el numeral 2° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, reclama la nulidad por vulneración del principio de juez natural, según lo previsto en el precepto 456 ibidem, toda vez que tanto el Tribunal como el Consejo Superior de la Judicatura ignoraron que se cumplen los requisitos para la remisión de la actuación a la jurisdicción indígena y con ello se trasgredió el canon 246 de la Carta Política.
Recuerda varias sentencias de la Corte Constitucional, atinentes a los elementos del fuero y a la jurisdicción indígena, trascribe apartes de la T-975 de 2014, y trae a colación el auto por el cual se resolvió el conflicto de competencia, precisando que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, ello no impide que el asunto se plantee de nuevo en sede de casación, en cuanto el Consejo Superior de la Judicatura aplicó conceptos ajenos a los expuestos por la jurisprudencia constitucional y pasó inadvertido que sí se reúnen los elementos para que el conocimiento sea de la jurisdicción especial.
En relación con el fuero: (i) su representado y la víctima son miembros de la comunidad embera katio, desplazados a Bogotá, habitaban en un alojamiento temporal junto con 48 familias más del mismo origen y aquél tiene un arraigo fuerte a su cultura (personal); (ii) los hechos acaecieron en un inmueble que, pese a estar fuera del territorio geográfico aborigen, era el hospedaje de varios integrantes de la etnia, donde desarrollaban su particular cultura, y cita las sentencias T-975/2014 y T-866/2013 (territorial); (iii) la conducta investigada es objeto de reproche en las culturas occidental e indígena y la perjudicada hace parte del colectivo social, por lo que existe interés en el castigo (objetivo); (iv) el Gobernador del Cabildo embera katio adjuntó documentación en la que refiere que hay autoridades para administrar justicia por esta clase de injustos y existen sanciones para ello (institucional u orgánico).
En lo atinente a la jurisdicción, (i) hay una comunidad embera katio (humano); (ii) se cuenta con mandos nativos dispuestos a hacer justicia autóctona por comportamientos como violación y se prevén sanciones de trabajos comunitarios y multas de dinero (orgánico), las que, si bien no corresponden a la legislación nacional, no pueden traducirse en razón para desechar la competencia que reclama, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Penal en CSJ SP, 11 nov. 2015, rad. 46556; (iii) la comunidad se rige por reglas, tradiciones, usos y costumbres, a través de las cuales se dirimen los conflictos (normativo); (iv) en el albergue donde ocurrieron los hechos convivían familias que compartían usos y costumbres propios de la cultura (geográfico), y (v) en el acta de constitución del Cabildo consta que para juzgar se cuenta con un organismo creado por ellos, el que no contraría las normas ordinarias (congruencia).
La aplicación de esa jurisdicción, contrario a lo considerado por el Consejo Superior de la Judicatura, no lesiona el interés superior del menor y así lo ha reconocido la Corte Constitucional en CC T-921/13.
Se verifican los principios que rigen las nulidades, toda vez que desde la formulación de imputación, la defensa promovió conflicto de competencia e insistió en ello en el recurso de apelación. Si bien no hizo tal solicitud en la audiencia de acusación, ello no impide hacerlo ahora en casación.
Solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado y remitir la actuación al Cabildo Embera Katio Chami.
Segundo (subsidiario)
Con apoyo en la causal segunda, aduce que se incurrió en un vicio de garantía que afecta el debido proceso, toda vez que se trasgredió el postulado de congruencia.
El Tribunal reconoció la «circunstancia de mayor punibilidad» del numeral 7° del artículo 211 de Código Penal, que no fue endilgada en la acusación, y por ello fijó una pena muy superior a la debida.
Recuerda el trabajo del a quo y manifiesta que el ad quem, al redosificar la sanción, pasó inadvertido que aquél se había ubicado en el límite inferior del segundo cuarto, por lo que, al suprimir la circunstancia genérica del motivo abyecto, y elegir el primer cuarto, ha debido imponer el extremo inferior, esto es, 192 meses. La colegiatura, para apartarse de esos criterios, exhibió un factor distinto al esbozado en primera instancia.
Pide que, en ese sentido, se case parcialmente el fallo impugnado.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN24
1. Recurrente
En lo que corresponde con el primer cargo, reitera que su defendido ha debido ser juzgado por sus pares. No desconoce las calidades especiales de la víctima (mujer, menor de edad e indígena), sin embargo, afirma que ellas no son suficientes para conferir el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. En lo atinente al elemento institucional del fuero, señala que existen sendas certificaciones dentro del proceso (folios 21 a 26) que dan cuenta de la autoridad autóctona para el juzgamiento de su prohijado, donde el gobernador del cabildo embera katio, J.C., dice que «el gobernador promueve, realiza, convoca, contrata, ejerce y lidera el cabildo de acuerdo a sus necesidades y normas»25.
Respecto a la segunda censura...
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