Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 42656 de 30 de Enero de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 664562297

Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 42656 de 30 de Enero de 2017

Fecha de Resolución:30 de Enero de 2017
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Proceso:42656
Número de Providencia:SP880-2017
Sentido del Fallo:CASA
Historial del Caso:Resuelve recurso contra sentencia de Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, de 6 de Septiembre de 2013
RESUMEN

Procedencia: Tribunal Superior Sala Penal de Pereira
Delitos: Secuestro simple / Homicidio / Acceso carnal violento / Hurto

 
ÍNDICE
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p L

E.F.C.

Magistrado Ponente

SP880-2017

Radicación 42656

(Aprobado en acta de 22)

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de M.Á.M.V. contra la sentencia de 6 de septiembre de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Pereira revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de La Virginia-Risaralda, para en su lugar condenarlo como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado, secuestro simple agravado, acceso carnal violento y hurto calificado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Hacia el mediodía del 6 de junio de 2009, dos sujetos que se llamaban entre sí con los remoquetes de «El Tigre» y «El Papi» llegaron a la finca denominada «La China», ubicada en la vereda «La Aurora», jurisdicción del municipio de Balboa-Risaralda, indagando al administrador de la heredad, C.A.V.J., y a su cónyuge L.F.C., por un sujeto llamado J.Y.. Luego de almorzar allí, procedieron a amarrar y a encerrar en una pieza a los citados administradores junto a sus cuatro hijos: YAVF y LJVF, niñas de catorce y doce años de edad, respectivamente; al varón LCVF, de once años de edad; y a EKVF, otra niña de siete años.

Tras seguir interrogando al jefe del hogar, sacaron a su esposa del predio, la ataron a un árbol y la ahorcaron, igual procedimiento emplearon luego con aquél, a quien además le propinaron varias heridas en el abdomen con arma corto-punzante.

Cumplido lo anterior, regresaron a la finca para apoderase de algunos bienes —ropa, zapatos, una libreta de ahorros, una despulpadora de café y un machete—, se llevaron a los menores para que les ayudaran a cargar el botín y tras andar un trecho llegaron al sitio conocido como «Altos del Rey», allí ataron a los dos más pequeños, pero se llevaron a las niñas YAVF y LJVF a una parte boscosa donde abusaron sexualmente de ellas, para dejarlas luego amarradas y abandonadas.

Los menores lograron desatarse y al otro día dieron aviso a las autoridades.

Con base en el retrato hablado suministrado por la niña YAVF y por el aviso de un informante no identificado de La Virginia-Risaralda, quien indicó que el dibujo se parecía a una persona exintegrante de un grupo paramilitar ya reinsertado a la vida civil y quien cumplía con presentaciones en la Estación de Policía de esa localidad, se libró orden de captura en contra de M.Á.M.V..

Ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de P. se cumplió el 20 de junio de 2009 la audiencia concentrada en la cual se legalizó tal captura. En la misma diligencia el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del concurso de delitos de homicidio agravado, acceso carnal violento, secuestro simple agravado y hurto calificado, al tiempo que pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la detención preventiva solicitada.

Presentado el 15 de agosto de 2009 el escrito de acusación como coautor de los referidos ilícitos, según los artículos 103; 104, numeral 7°; 168; 170, numeral 1°; 205; 239 y 240, numeral 4°, inciso 2°, del Código Penal, en el Juzgado Único Penal del Circuito de La Virginia-Risaralda se cumplió, el 17 de septiembre siguiente, la audiencia de formulación respectiva, en la cual se incluyó la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58, numeral 10°, del citado ordenamiento sustantivo, dada la coparticipación criminal.

En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral. En esta última diligencia se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio en aplicación del principio de resolución de duda en favor del procesado, por ello, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2010 se le exoneró de responsabilidad penal y, en consecuencia, se ordenó su libertad.

No obstante, en virtud del recurso de apelación elevado por la representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de P. por decisión de 6 de septiembre de 2013 revocó la absolución, en su reemplazo, condenó a M.Á.M.V. como coautor de los delitos objeto de acusación, a las penas principales de sesenta (60) años de prisión y multa en el equivalente a dieciocho mil (18.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual se libró orden de captura en su contra, aprehensión materializada el 13 de septiembre del mismo año.

Contra la anterior determinación el defensor público del enjuiciado impugnó extraordinariamente con la correspondiente demanda de casación, la cual luego de admitida, fue sustentada ante esta S..

LA DEMANDA

Bajo el marco de la causal tercera de casación, contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, el recurrente postula un error de hecho por falso raciocinio al infringir el Tribunal los parámetros de la sana crítica.

Pone de presente que por no contar el juez plural con la inmediación de la prueba y sólo tener apoyo en los registros auditivos de la audiencia de juicio oral desconoció la retractación de la menor YAVF al malinterpretar su mutismo previo a no reconocer al procesado cuando le fue puesta de presente su fotografía, argumentando que ello reflejaba el estado de inseguridad de la testigo.

Defiende el fallo absolutorio de primer grado por estar soportado en los elementos de prueba y declaraciones percibidas directamente por la juez que dirigió el debate público en apego a los principios de inmediación, concentración y publicidad, en cambio, el Tribunal que no contó con tales apotegmas, ni siquiera justificó el cambio en la valoración probatoria o el motivo por el cual rechazaba las consideraciones del a quo, quedándose en unas simples «afirmaciones apodícticas sin razonamiento alguno».

Para el defensor, el superior no debió reparar en la credibilidad de los testimonios porque no intervino en la actividad probatoria, por eso desconoció que la voz baja o entrecortada de la niña correspondía al mal manejo del micrófono por estar a veces muy lejos del mismo.

Que pese a que la menor aclaró en esa diligencia no haber sido presionada en algún momento, el Ad quem la tildó de mendaz para dar preeminencia a la entrevista rendida por la víctima ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en una clara afrenta de la estructura del sistema penal acusatorio, ya que se trataba de un simple acto de investigación, confundiendo aquí el testimonio adjunto con la prueba de referencia.

Explica que la apostasía de la niña está plenamente justificada, porque si se entiende que fue accedida carnalmente por alias «El Papi» —que según la fiscalía corresponde a M.Á.M.V.—, era claro que al estar cerca de él pudo analizar su físico y tener una recordación más clara de sus características, de ahí que haya detallado dos lunares en el rostro de su agresor, señales que el enjuiciado no tiene, sin que la Fiscalía hubiera acreditado que él se hubiera practicado alguna cirugía para retirárselos.

Estima que la afirmación de la menor de haber hecho el reconocimiento en fila de personas por salir del paso resulta plenamente entendible y creíble, pues esa diligencia se cumplió en la Cárcel de Varones de P., lugar que de por sí es incómodo para los abogados, con mayor razón para una niña.

A su turno, expresa que el niño LCVF corroboró que el acusado no correspondía a alguno de los sujetos que arribaron a la finca, además, con tranquilidad cuando analizó los elementos que se le pusieron de presente —y que correspondían a los encontrados en el allanamiento hecho a la casa de M.V., manifestó que ninguno de ellos pertenecía a su padre.

En segundo lugar, destaca que la defensa pidió que se le practicara al incriminado la prueba de ADN a fin de hacer el cotejo con los fluidos corporales extraídos a la niña YAVF, pues de ambas niñas fue la única muestra que salió positiva para espermatozoides, para la cual él siempre estuvo dispuesto.

Que a lo anterior se suman las deficiencias investigativas ya que la ropa interior de las niñas no fue analizada por medicina legal al no haberse aportado los datos de cuál prenda portaba cada una de ellas.

La trascendencia del yerro la ve reflejada en que resultaron afectadas las garantías de su asistido al no haber contado con un debido proceso y un juicio justo, por lo cual solicita casar el fallo a fin de mantener la decisión absolutoria de primera instancia en la que se dio aplicación al principio in dubio pro reo.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

  1. El demandante

    Insiste en que la carencia de registros visuales de la audiencia de juicio oral pudo incidir en la apreciación hipotética que hizo el Tribunal al cuestionar la sentencia de primer grado sin indicar cuál fue el equívoco o cómo se excluía la duda probatoria.

    Y que se tuvo la entrevista de la menor YAVF rendida por fuera del juicio oral como testimonio adjunto, cuando contrariamente la Fiscalía la presentó como prueba de referencia, aspecto éste por demás impertinente ya que la menor compareció y declaró en el juicio oral.

    Que al considerar los actos de investigación realizados por la policía judicial el Ad quem «borró de un brochazo la estructura o columna vertebral del sistema acusatorio» que impone al juez tener en cuenta solo las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia.

  2. De la representante de la Fiscalía

    Luego de precisar que no desconoce el respeto por las garantías de las partes, máxime cuando se trata de víctimas menores de edad, señala que aquí debe prevalecer el debido proceso, porque la sentencia condenatoria está resquebrajada al desatender el Tribunal las reglas de una verdadera valoración racional probatoria.

    Detalla que la captura de M.V. obedeció a la información de una fuente no formal desconocida acerca de que el retrato hablado tenía parecido con un sujeto desmovilizado quien hacía presentaciones en la Estación de Policía, sin que se sepan más detalles al respecto.

    Pero advierte que el sujeto descrito en ese retrato como apodado «El Papi» y que según la Fiscalía corresponde al enjuiciado, tiene como característica especial dos lunares debidamente demarcados al lado derecho de la cara, señales particulares de las cuales carece M.V..

    Que el morfólogo al elaborar el respectivo dibujo producto de las indicaciones de la niña YAVF refirió a un hombre de piel trigueña, cuello corto grueso, cejas rectas cortas y escasas, ojos pequeños, castaño oscuro, orejas medianas triangulares, nariz media, boca gruesa, mediana, mentón redondo y dos lunares al lado derecho. No obstante, en la entrevista que rindió la misma menor lo describió como un individuo blanco, robusto, bajo, nariz larga, cara «como aplastada», y en la audiencia de juicio oral dijo que era de 1,60, de estatura, blanco y de contextura gruesa.

    Por su parte, la otra niña LYVF en la entrevista describió a una persona bajita, flaca, precisando que era blanca con dos lunares; uno en la frente y otro en la mejilla. Y en la audiencia lo refirió como un sujeto «medio gordito», bajito, blanco, que le vio un lunar pero no sabe si eso obedeció a las manchas del pantano.

    Rememora que la menor YAVF compareció al juicio oral, pero como en el recinto no podía estar frente al acusado, al serle puesta de presente una fotografía de éste para su reconocimiento, manifestó que no lo conocía y no correspondía a la persona que había cometido los actos violentos contra su familia, aclarando la deponente que inicialmente lo reconoció, porque en ese entonces estaba confundida.

    Para la Delegada si bien podría pensarse que la menor YAVF mintió o fue manipulada para la retractación y por esa vía darle credibilidad al dicho de la otra niña LYVF quien justificó la inconsistencia de la no presencia de lunares en el procesado en que quizás se trataban de manchas de lodo, se debe mirar la prueba en conjunto y analizar la manifestaciones del niño de once años de edad cuando en la audiencia de juicio oral aseguró que la fotografía no correspondía al agresor de sus hermanas y homicida de sus padres, dicho que merece credibilidad, pues era quien acompañaba al padre en las labores del campo, niño que por fortuna no fue abusado y realizó un relato emotivo al dar cuenta de lo que hicieron los dos sujetos que arribaron a la finca.

    Que precisamente la juez de primer grado, quien contó con la inmediación, indicó, de un lado, no haber advertido algún temor en la menor de catorce años que la llevara a retractarse y, de otro, que el niño también estuvo tranquilo, seguro y claro en sus respuestas, al punto que revisó el machete incautado y dijo que en la punta se diferenciaba del que tenía su papá, con una claridad mental y cuidado en la forma de declarar que le merecían crédito.

    Agrega que aunque la Corte ha clarificado que la inmediación al operar en el juicio oral y facilitar la ponderación del juzgador que la presenció no impide al superior la valoración probatoria, en este caso los medios técnicos utilizados para registrar lo acontecido en el juicio tuvieron incidencia en el análisis del Tribunal, porque al sólo contar con los audios y escuchar una respuesta pausada, no se sabe qué regla aplicó para concluir que la niña mintió, pues esa forma de responder también podía obedecer a la carga emocional de comparecer a juicio.

    Acerca de darle valor a la entrevista, señala que efectivamente se trata de un elemento practicado fuera de juicio oral que debió articularse como testigo adjunto con la declaración de la niña, porque el Tribunal cuestionó que no debió ingresar como prueba de referencia, por ello insta a la Sala a dar claridad respecto a ambas figuras.

    Pone de manifiesto que no es posible afirmar que la retractación obedeció a las amenazas, porque éstas sólo se acotaron al momento de los hechos y no se acreditó que hubieran sido posteriores.

    Por último, resalta que se dejaron de investigar temas como las manifestaciones que hizo la esposa del acusado en la entrevista, el examen de ADN de éste ante la muestra de la niña que arrojó positiva para espermatozoides, a lo cual se agrega la equivocación en el embalaje de las prendas íntimas de las víctimas, o el no haber hecho seguimiento al celular del administrador de la finca del cual llamaron los agresores, falencias probatorias que arrojaban serias dudas de la responsabilidad del procesado.

    Se muestra así partidaria de la pretensión del impugnante, pues en su criterio no se trata de meras discrepancias con la valoración probatoria judicial, porque además de que el Tribunal demeritó la retractación de la menor, excluyó el resto del material probatorio, amén de los vacíos probatorios que hacían imperiosa la aplicación del principio in dubio pro reo.

  3. La Delegada del Ministerio Público

    Asegura que el principio de inmediación no es una camisa de fuerza que impida una nueva estimación por parte del superior, de ahí que al Ad quem como le correspondía verificar si hubo una interpretación ilógica o una infracción de la sana crítica, luego de analizar la retractación de la menor YAVF, expuso las razones por las cuales había error en la valoración del juzgado al no haber considerado las inconsistencias en que ella incurrió, así como también explicó los motivos que lo llevaban a darle crédito a las entrevistas anteriores.

    Que tales argumentos están basados en comprender el estado sicológico de la niña producto de una revictimización, a las amenazas posteriores a la muerte de sus progenitores y la experiencia cuando se trata de víctimas de delitos sexuales.

    En su concepto, la retractación no puede por sí sola excluir lo dicho por el testigo ni da lugar a una duda insalvable, pues entre la versión inicial que se allega como un testimonio adjunto y la versión retractada en el juicio oral debe construirse un diálogo para determinar a cuál de las dos debe dársele credibilidad.

    Por lo anterior, estima que el cargo no está llamado a prosperar, porque el Tribunal no violentó las limitaciones del recurso ni infringió los parámetros de la sana crítica y tampoco hizo un cambio injustificado de la valoración del a quo.

  4. Representante de víctimas

    Advierte que a pesar de no haberse podido contar con el registro visual de la audiencia, el medio auditivo sirve, siendo el asunto a dilucidar la credibilidad de los testimonios, pues hay dos versiones encontradas: la expuesta por la menor de catorce años que se retractó de lo dicho ante la Policía Judicial, a cambio de la manifestación de la niña de doce años que fue conteste desde el principio.

    Que cualitativamente el retracto tiene asidero en las manifestaciones del niño de once años quien dijo no conocer a la persona que estaba en juicio, pero se deben diferenciar los hechos acaecidos en la casa, de los que sucedieron en la zona boscosa respecto de las niñas, lo cual permitiría explicar tal retractación por ser un caso de violencia sexual.

    Y que las amenazas pudieron incidir en la niña de catorce años y por eso se retractó, pero no en la de doce años quien no modificó su dicho, por lo cual estima que hay prueba suficiente de la responsabilidad del procesado y que impide la prosperidad del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Acude el defensor a la violación indirecta de la ley sustancial para denunciar errores probatorios del Tribunal que lo llevaron a proferir sentencia condenatoria. Busca así mantener la exoneración de responsabilidad penal de MÁRQUEZ VELÁSQUEZ declarada en primer grado al dolerse que el juez plural desestimó la retractación de la menor YAVF y le dio valor suasorio a las declaraciones que ella previamente había hecho ante la Policía Judicial, además, que no fueron tenidas en cuenta falencias investigativas las cuales arrojaban dudas del compromiso penal del enjuiciado como autor de las conductas que imponían la aplicación del principio de resolución de duda en su favor.

Con este panorama, el norte que demarcará el estudio de la legalidad de la sentencia será la gravedad de los delitos que afectaron a cuatro menores de edad, porque además de que le segaron la vida a sus progenitores, fueron retenidos, amarrados, dos de ellas violadas, sopesando también sus garantías en el trámite judicial que conlleva el evitarles mayores efectos dañosos con su doble victimización, pero obviamente sin soslayar los derechos fundamentales del incriminado a un debido proceso, así como a la presunción de inocencia, con el correlato que se impone para la Fiscalía de adelantar una pronta y seria investigación al contar con material técnico y humano para ello, propio del deber constitucional de buscar de forma imparcial la información.

La queja del recurrente relacionada con que la carencia de registro visual del desarrollo de la audiencia oral incidió en el desafuero intelectivo del Tribunal, al malinterpretar los silencios de la menor cuando le fue puesta de presente la fotografía del procesado, lleva a analizar en primer lugar la inmediación y las facultades del superior.

Seguidamente, se analizará lo concerniente a las declaraciones previas al juicio haciendo énfasis cuando se trata de menores víctimas de delitos de índole sexual a fin de abordar las figuras de la prueba de referencia y el denominado «testimonio adjunto» de cara a examinar los reconocimientos fotográficos y en fila de personas realizados por la menor YAVF, así como la entrevista rendida ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Por último, se estudiarán las falencias probatorias denunciadas para determinar si tal vacío impedía cumplir con la exigencia prevista en los artículos y 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir sentencia de condena.

  1. Inmediación y facultades del superior

    1.1. La Corte ha insistido en que la inmediación, entendida como la percepción directa del juez de la práctica o aducción probatoria, unida a la concentración, que impone adelantar de forma unitaria el juicio oral y público, irradian el juzgamiento al posibilitar el conocimiento directo de los hechos.

    Ello implica que el juez perciba directamente tanto la práctica de las pruebas, como los alegatos e intervenciones de las partes a fin de tener una idea clara de lo ocurrido, y proceda, todo ello en un tiempo prudencial que no incida en su memoria, a anunciar el sentido de su decisión, de ahí que se enarbolan como principios rectores de la Ley 906 de 2004.

    El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece como regla que será prueba solamente la que se produzca e incorpore en el juicio oral en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción.

    De lo anterior deviene que sea considerada como prueba solo la practicada en el juicio oral y público con observancia no solo de garantías procesales, sino de las formas legales establecidas, para luego ser valorada por el mismo funcionario judicial que la presenció, por ello, el artículo 379 del estatuto en comento establece que el juez debe tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia.

    Las excepciones a la regla señalada están reguladas en el estatuto procesal penal y corresponden a la prueba anticipada (artículo 284 del C de P.P.) y la de referencia (artículos 437 y 438 ídem).

    En efecto, se ha clarificado que el principio de inmediación no es absoluto, toda vez que legalmente son admisibles tanto las pruebas anticipadas, como las de referencia, las cuales no son practicadas en presencia del funcionario judicial director del juicio oral, obviamente siempre que para las primeras medie la contradicción y confrontación[1], y que para las segundas se cumpla con la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 ídem, toda vez que la sentencia no puede fundarse exclusivamente en una prueba de esa estirpe.

    En providencia CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512, se advirtió, desde el bloque de constitucionalidad, que al no estar consagrado en el cumplimiento de los deberes adquiridos por el Estado frente a Instrumentos Internacionales que reconocen los derechos humanos la implementación o el respeto absoluto de la inmediación, no es por lo tanto un componente esencial del debido proceso y solo hace parte del sistema previsto en la Ley 906 de 2004.

    Tras el discurrir jurisprudencial relacionado con el análisis del artículo 454 del citado ordenamiento procesal en relación con la continuidad de la audiencia de juicio oral y los casos excepcionales que ameritan su suspensión o cuando el juez que presencia el debate público no es el mismo que emite la sentencia, la Corte en la decisión ya reseñada (rad. 38512) morigeró el criterio de declarar la nulidad de la actuación a fin de repetir tal diligencia.

    En esta óptica, luego de asumir que los cambios del servidor judicial pueden obedecer a situaciones personales, administrativas o de distinta índole, se indicó que la declaratoria de nulidad para repetir el juicio ha de ser excepcionalísima cuando se evidencie una grave lesión a los derechos o garantías superiores, ello tras ponderar también el principio constitucional de acceso a la administración de justicia, así como los derechos de los menores víctimas o testigos dentro del proceso penal[2].

    Esa limitación de la inmediación también está justificada ante la garantía fundamental del procesado a impugnar la sentencia de condena, reconocida en instrumentos internacionales y en los artículos 29 y 31 del texto superior, lo cual ha sido ampliado por la CC C-047/07 para fallos absolutorios en aras del derecho de igualdad y de las garantías de las víctimas.

    Por lo tanto, para posibilitar el conocimiento de otro funcionario, ora de la misma categoría o como superior funcional, se ha insistido en que se debe acudir a los recursos tecnológicos, visuales y sonoros, para preservar el desarrollo del juicio, como medios inherentes a la oralidad, que si bien no reemplazan la percepción directa que de las pruebas tiene el juez, sí permiten revisar la actuación con miras a estudiar los puntos abordados por las partes.

    El mismo artículo 146 del estatuto procesal al prever la oralidad de los procedimientos señala que se deben emplear medios técnicos idóneos para registrar y reproducir de forma fidedigna lo actuado, sea en audio-video o en su defecto solo en audio, desechando así las reproducciones escritas.

    Bajo esa arista, en fallo CC C-059/10 se hizo un llamado a las autoridades competentes para que se asegurara la disponibilidad de equipos de audio y video en todos los despachos judiciales encargados de manejar el sistema penal acusatorio, especialmente en regiones apartadas del país, ya que «la garantía procesal de contar con un juicio oral precisa que el mismo sea técnicamente filmado, con el propósito de que los jueces superiores, si bien no lo presencian directamente, se puedan hacer una idea lo más fidedigna posible de lo sucedido».

    También la citada Corporación en sentencias CC C-046/07, C-250/11 y C-317/11 destacó la relatividad de la inmediación en la segunda instancia, ya que el recurso de apelación no es un proceso autónomo o un nuevo juicio en el cual se deban debatir o controvertir todos los temas, ni requiere la práctica probatoria y la presencia del Ad quem en la misma, ya que «Es la oportunidad en la cual el juez controla una decisión adoptada en la primera instancia, sin tener que reconstruirse íntegramente la acusación y defensa, siendo la continuación del proceso en una instancia de control que se ha previsto como garantía interna orientada a obtener una decisión justa. Es evidente que al no haber una repetición del juicio, por tratarse no de un análisis general y abstracto tendiente a revisar la totalidad de lo actuado, es suficiente que cuente con los registros que sobre el mismo y la interposición y sustentación del recurso se hayan realizado en audio y/o video, y que hayan sido allegados al juez de la segunda instancia, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 146 del C.P.P. Con base en ellos, podrá adquirir elementos de juicio para la decisión que corresponda».

    Por su parte, la CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131, recalcó que la inmediación no excluye la posibilidad de que el Tribunal en apelación o la Corte en casación tengan divergencias y por ende otra percepción probatoria de la expuesta por el a quo, porque si en uno y otro caso la parte hace cuestionamientos a la validez o al mérito judicial otorgado a una prueba, ambos órganos de la administración de justicia dentro de los ámbitos de sus competencias «se encuentran facultados para revisar los registros, y por este medio, de primera mano la prueba, tal y como fue practicada, exhibida o aducida en el juicio oral, a efectos de confrontarla con las declaraciones fácticas que a partir de ella hicieron los juzgadores, y establecer de este modo si le asiste o no razón al recurrente en la formulación del reparo».

    Lo expuesto permite entender la inmediación como una forma procedimental que se debe observar bajo los lineamientos del sistema acusatorio relacionada con la práctica probatoria en el juicio, facilitadora del análisis del juzgador pero que no impide al superior hacer lo propio.

    1.2. En criterio del defensor, el Tribunal malinterpretó los mutismos de la niña YAVF al inferir que fue presionada para que se retractara de la sindicación inicial hecha contra el procesado a través de los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, y si bien la representante de la Fiscalía se muestra partidaria de ese yerro fáctico por el falso raciocinio denunciado al aseverar que no se supo cuál fue la regla de la experiencia aplicada en el fallo para deducir que la niña mintió, para la Corte no se trataría de un error de valoración probatoria, sino de aprehensión, como pasa a explicarse —aspecto técnico que se ha de entender superado con la admisión de la demanda, y que impone su análisis en armonía con los fines que informan el recurso extraordinario—.

    La citada niña compareció a la sesión de audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2010 (una vez se le solicitó al procesado desalojar el recinto precisamente por la presencia de ella). Por su edad (15 años para ese momento) en acatamiento del artículo 383 de la Ley 906 de 2004 se le tomó juramento y por lo normado en el artículo 194 del Código de la Infancia y la Adolescencia, estuvo acompañada por la Defensora de Familia, O.L.T.A., y las sicólogas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: M.B.R.M. y B.J.S..

    Según los audios, relató la forma como dos sujetos arribaron hacia el mediodía del 6 de junio de 2009 a la finca preguntando por una persona llamada «J.Y., hablaron con el papá de ella, luego él los invitó a almorzar, posteriormente los sujetos encerraron y amarraron a todos en una habitación, se llevaron a la mamá y más tarde al papá, al rato regresaron los hombres a empacar varios elementos en maletas diciéndoles a los niños que no gritaran o si no los mataban, se los llevaron amarrados lejos de la casa, haciéndoles cargar las maletas hasta el «Alto del R., agregando seguidamente «no quiero decir lo que pasó después».

    A continuación se transcribe lo que consta en los audios en cuanto a las preguntas relacionadas con el señalamiento e identificación del procesado formuladas por la fiscal y acondicionadas para su edad por la defensora de familia, para un mejor entendimiento se hará con las siguientes convenciones (i) = interrogadora; (n) = niña.

    (i) Vamos a mostrarte una foto, queremos que la mires bien y nos indiques si reconoces alguna de estas (01:41 a 01:51).

    Vamos a hacer el reconocimiento de la evidencia. (02:11 a 02:16)

    Cuéntanos aquí en esta audiencia si este nombre que hay acá es el tuyo y si esta es tu firma (02:28 a 02:34).

    (n) Sí (02:35).

    (i) Vamos entonces a mostrarte una serie de fotos, tú las vas a mirar bien y nos vas a indicar si reconoces a alguna de ellas (02:41 a 02:53)

    Tomate el tiempo que quieras y avisas cuando ya (03:09 a 03 12)

    Reconoces alguna de estas fotos? (03:26 a 3:28)

    D. la respuesta en voz alta (03.42 a 03:43)

    (n) No (03:43)

    (i) Bueno (03:55)

    Ese día te pidieron que elaboraras un retrato hablado y otra persona lo estaba haciendo (04:00 a 04:09)

    (n): Sí (04 10)

    [Una voz dice «señora defensora»…y se escucha ruido de correr mesas o muebles (04:19)]

    (i) M. esta foto, se te parece a alguien, es un retrato hablado (04:32- 04:42)

    M. tranquila (04:49)

    Despacio lo miras (04 50)

    Reconoces a esta persona (04 56)

    (n) Pues esa fue la que asesinó a mis padres (04:57)

    (i) Háblanos más duro, vuélvenos a repetir (05:02)

    (n) Esa persona que está ahí fue la que asesinó a mis padres (05:06 a 05:11)

    [Se escucha ruido y varias voces que preguntan si un computador está conectado]

    (i) Vamos a mostrarte unas fotos, tú las vas a mirar y nos dices si corresponden a la persona que crees que estuvo ese día en tu casa (05 43 a 05:58)

    Igual tómate tu tiempo (06 00)

    [se oyen varias voces inaudibles y sólo una frase entendible «con f 8 creo que es»]…

    (i) ¿La puedes ver bien? (06 19)

    D. bien (06 22)

    ¿Reconoces esta persona? (06:27)

    (n) No (06:28)

    (i) ¿No la reconoces? (06:30)

    Vamos a mostrarte una segunda foto (06:34)

    [ruido, y una voz que dice «la otra fotico, está aquí arriba»]

    (i) M. bien esta segunda foto (07:03)

    (n) No, esa persona no fue (07:08)

    (i) ¿Qué pasa muñeca? (07:15)

    (i) Ya no hay más preguntas por realizar (07:35)

    Tras hacer un receso para la formulación de las preguntas por parte del defensor y luego de que la fiscal objetara algunas de ellas por abordar hechos no referidos por la declarante, sólo se le indagó a la testigo si había visto en alguna otra oportunidad a los asesinos de los papás, a lo cual dijo que no.

    A continuación se hizo el interrogatorio redirecto:

    (i) Muñeca, ¿tu participaste en la elaboración de un retrato hablado? (04:05- 04 09)

    (n) Sí (04:10)

    (i) ¿Y reconociste ese retrato hablado?, ¿reconociste en ese momento ese retrato como la persona que mató a tu papá, a tus papás? (04:12 a 04:15)

    (n) Sí (04:22)

    (i) Vamos a volverte a mostrar un retrato [silencio] y queremos que nos digas si corresponde al retrato que se elaboró (04:29 a 04:44).

    (n) Yo participé pero hay unas cosas que no (04:45)

    (i) ¿Qué cosas? (04:51)

    (n) Las manchas que tiene en la cara (04:52)

    (i) ¿Qué pasa con esa manchas (04:53)

    (n) No eran tan, ¿si me entiendes? (04:53)

    (i) ¿Tan marcadas? (04:54)

    (n) Sí, no eran tan marcadas pero sí participé (04:55)

    (i) ¿Y puedes reconocer este retrato como la persona que ingresó a la casa de tus papás? (05:08)

    (n) Sí (05:13)

    (i) Duro mami (05:16)

    (n) Sí (05:17)

    (i) ¿Tú participaste en una diligencia de reconocimiento fotográfico donde te pusieron unas fotos? (05:32 a 05:40)

    (n) Sí (05:41)

    (i) ¿Reconoces a alguien? (05:44)

    (n) No (05:45)

    (i) ¿No? (05: 49)

    (i) También participaste en una diligencia donde había…(05:56) [inaudible y no termina la pregunta]

    (i) Vamos a volver a mirar muñeca esto…tu firma (06:10 a 06:11)

    (n) Sí, esa es mi firma (06:17)

    (i) L. por favor qué dice acá (06:22 a 06:23)

    (n) YAVF [la niña dice su nombre completo] (06:27)

    (i) Vamos a mirar por filas las fotos y tú las vas a mirar con toda calma y finalmente nos vas a decir si reconoces a alguien (06:34 a 06:42)

    (n) No (06:45)

    (i) Vamos con la segunda fila (06:48)

    (n) No (06:52)

    (i) Tercera fila (06:55)

    (n) No (06:57)

    Seguidamente una voz de mujer, que no es la de la niña, dio lectura al reconocimiento fotográfico.

    (i) Muñeca, eh ¿tú estuviste en una diligencia de reconocimiento donde había unas personas? (10:00 a 10:08)

    (n) Sí (10:09)

    (i) ¿Reconoces a alguien? (10:10 a 10:11)

    (n) S. a una persona que no era (10:15)

    (i) ¿Por qué dices ahora que no era? (10:17 a 10:20)

    (n) Realmente estaba confundida por lo que había pasado (10:22).

    Inmediatamente se leyó el acta de reconocimiento en fila de personas (10:41).

    (i) Muñeca, en el retrato hablado, eh, en el reconocimiento de las personas en fila y en el reconocimiento fotográfico, tú reconociste a una persona, ¿por qué crees ahora que no es esa persona? (13:26 a 13:42)

    Interviene la juez: «mira niña te voy a hacer una claridad nosotros queremos que tú nos respondas toda la verdad en lo que tú sabes, porque así como nosotros queremos que paguen los culpables que hicieron eso, también tenemos que ver que no vaya a llegar a la cárcel una persona que es inocente y que no haya hecho eso porque le van a meter una cantidad de años impresionante, va a estar muchos, muchos años, allá, entonces no queremos que vaya una persona que no fue, entonces debes pensar muy bien la pregunta y ser lo bien sincera que tu (14:04 a 14:35)

    (i) ¿Le repito la pregunta? (14:36)

    Se la voy a repetir (14:38)

    Tu estuviste en una diligencia de retrato hablado, de reconocimiento fotográfico y reconocimiento de unas personas en una fila, en esas tres diligencias reconociste a una persona, ¿por qué crees ahora que esa persona no era? (14:43 a 15:00)

    (n) Porque ya tengo bien claro que esa persona que a la que señalé no era, estaba equivocada hasta ahora me doy cuenta que aclarar las cosas que esa persona no debe pagar por lo que no hizo (15:02 a 15:18).

    Después se le interrogó si alguien le había dicho antes que señalara a esa persona o para ese momento se le había insinuado cómo debía declarar, obteniendo en ambos casos respuestas negativas.

    1.3. El anterior recuento permite clarificar que la niña reconoció haber participado en el retrato hablado, en el reconocimiento fotográfico y en fila de personas, reafirmándose en el primero al decir que correspondía a quién mató a sus progenitores, en cambio, en los dos últimos sostuvo que el sujeto otrora señalado no correspondía al ejecutor de tales hechos.

    El Tribunal no le otorgó credibilidad a la retractación, al estimar que,

    …se hace necesario tener en cuenta la actitud asumida por la joven YAVF cuando acudió al juicio a rendir testimonio, porque del contenido de sus dichos se vislumbran sentimientos de pena y vergüenza, tanto es así que fue poco responsiva y evasiva al responder una serie de preguntas que le fueron formuladas en especial las relacionadas con la agresión de tipo erótico-sexual de la cual fue víctima, mientras que las respuestas que daba a las preguntas formuladas las hacía en voz baja y taciturna...

    Pero el punto más culminante y dramático lo encontramos en los ‘responsivos’ mutismos en los que incurrió la testigo para poder dar una respuesta negativa cuando le fue puesta de presente para su correspondiente identificación la fotografía del procesado, como bien se desprende de los registros #02:53 al # 03:43; #05:58 al # 06:33; 13:46 al # 15:11. Es más, si analizamos el contenido del registro #02:52 al 03:43 se puede escuchar cómo la testigo YAVF en voz baja y entrecortada afirma no conocer o reconocer la imagen fotográfica que le fue puesta de presente.

    Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la testigo fue víctima de unos delitos execrables, es altamente probable que al estar en presencia de la imagen del asesino de sus padres, quien posteriormente abusó sexualmente de ella, mancillando su doncellez, haya entrado en un estado de miedo o de conmoción que ocasionó tal actitud de negación y de mutismo. Lo cual a juicio de la Sala es lógico si partimos de la base que en muchas ocasiones algunas de las personas que han sido víctimas de ciertos delitos abominables, en especial los que atentan en contra de la dignidad del ser humano o de la libertad física o sexual, como mecanismo de defensa o autoconservación prefieren guardar un estoico silencio o asumir una posición de negación, evasión o de indiferencia con la intención o el propósito de evitar revivir lo acontecido (subrayas fuera de texto).

    El superior, aunque no contó con el registro visual de la audiencia de juicio oral para percatarse de la actitud de la menor, «vislumbró» sentimientos de pena y vergüenza en ella y un «estado de miedo o de conmoción», dándole preeminencia a la información no verbal de la testigo que entrevió en cuanto a los mutismos en que incurrió.

    Dentro de los criterios contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 para la apreciación del testimonio debe tenerse en cuenta los procesos de rememoración, comportamiento, forma de las respuestas y personalidad del deponente, pero el juez plural, que no tuvo una relación directa con la testigo, se circunscribió no a lo que ella dijo, sino a cómo lo dijo, para percibir su estado interno y concluir que estaba melancólica o apesadumbrada dada su voz baja y taciturna.

    Lo anterior es patente cuando resaltó la demora en responder según se desprendía de los registros «#02:53 al # 03:43; #05:58 al # 06:33; 13:46 al # 15:11». Y si bien podría pensarse que ello corresponde a una impresión o intuición del fallador plural, en verdad lo que precedió a esa conclusión es que pasó por alto que tal tardanza en contestar estuvo mediada por las advertencias de la defensora de familia para que se tomara el tiempo necesario o detallara bien las imágenes que se le ponían de presente.

    Ciertamente, desde que se le mostraron las primeras fotos y se le indagó si las reconocía (02:53), hasta que respondió negativamente (03:43), trascurrieron 50 segundos, pero en el interregno se le instó a que se tomara el tiempo necesario (03:09 a 03 12), se le dijo si reconocía alguna imagen (03:26 a 3:28), y se le indicó que diera la respuesta en voz alta (03.42 a 03:43).

    Lo mismo sucedió con el espacio que transcurrió cuando se le mostraron las imágenes correspondientes al reconocimiento fotográfico y se le preguntó si era la persona que estuvo en su casa (05:58), hasta cuando también dio la respuesta negativa (06:57), para un total de 61 segundos, porque entre uno y otro límite la defensora de familia le dijo que se tomara el tiempo (06:00) y luego le advirtió si podía ver bien (06:19), que detallara (06:22) y si reconocía a la persona (06:27), al punto que para una mayor precisión le dividió las imágenes en filas (06:34 a 06:55).

    Ahora, el lapso de 13:46 a 15:11, que también detalla el Tribunal, lapso de 85 segundos, corresponde a la pregunta del por qué si en las diligencias anteriores había reconocido a una persona, ahora manifestaba que no era, a lo cual la niña en el registro 15:02 a 15:18 aseguró: «Porque ya tengo bien claro que esa persona que a la que señalé no era, estaba equivocada hasta ahora me doy cuenta que aclarar las cosas que esa persona no debe pagar por lo que no hizo», respuesta que estuvo precedida por la intervención de la juez para que la menor dijera la verdad.

    Es por ello que para la Corte, más que un error apreciativo, se presenta un yerro de aprehensión que afecta la identidad de la prueba misma, por cuanto las preguntas y amonestaciones hechas al testigo hacen parte de su contenido, de ahí que al desdeñarlas el juez colegiado cercenó partes importantes que lo llevaron a concluir que los mutismos reflejaban el estado de miedo o de conmoción de la niña. Se trata, entonces, de un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por cercenamiento.

    Además, surge también la probabilidad de que la demora en contestar obedeciera a que debía contemplar y analizar detenidamente los documentos e imágenes que se le mostraban o que fuera producto de sentirse ante extraños, en un estrado judicial, circunstancias que impiden acotar que haya sido producto de la conmoción de la niña.

    Y aunque la Delegada del Ministerio Público para reivindicar las consideraciones del Ad quem destaca las amenazas que posterior a los hechos recibió la niña, de lo cual hace eco el representante de las víctimas, las mismas no aparecen citadas o demostradas, incluso al preguntarle a la menor si había sido presionada para declarar, señaló que las amenazas solo las recibió el día de los hechos, sin que haya noticia que luego ella o sus hermanos hayan sido objeto de algún tipo de coacción.

    La conclusión de la perturbación de la niña también obedecería a un falso raciocinio que llegaría a edificar en la equivocada regla de la experiencia según la cual, siempre o casi siempre que el testigo aguarda algún tiempo para contestar es producto indefectiblemente del miedo y que por eso miente. No obstante, como se trata de un error de aprehensión material ante el cercenamiento del contenido de la prueba o la lectura parcial de la misma, éste último es el que ha de prevalecer.

    Es que el Tribunal desdeñó el análisis hecho por la juez de primer grado acerca del comportamiento de la niña al rendir su testimonio que la llevó a no advertir un motivo extraño para la retractación, «por cuanto no se notó en la menor que estuviera actuando bajo presión, como ocurre con otros menores que se retractan en las audiencias de lo que antes habían manifestado antes ante el órgano fiscal, en donde se ve de manifiesto la voluntad renuente, y que siempre tratan de negar las cosas, como nada sé, no recuerdo, y son reacios a hablar, pero esa no fue la actitud de la menor con relación a las preguntas que se le formularon en relación al reconocimiento del acusado como uno de sus agresores, pues incluso esta dio explicaciones muy creíbles acerca de su retractación, pues en forma espontánea manifestó que ella cuando hizo los reconocimientos se confundió. Que después de dos meses se dio cuenta que había reconocido a una persona que no era, que era que ella en ese momento quería salir de eso rápido, que estaba confundida por lo que le había pasado».

    La actitud de los declarantes fue una constante en atención y consideración de la funcionaria a quo, porque también en el fallo puso de presente el comportamiento que le observó al niño LCVF, quien coincidía con la menor YAVF acerca de que el enjuiciado no era el sujeto que estuvo el día de los hechos en su casa, ya que al mostrarle el retrato hablado y las fotografías fue enfático al aseverar que no lo conocía, ni lo había visto antes, testimonio que, según anotó, le merecía crédito ante la tranquilidad y seguridad que mostró al rendir su declaración en el juicio, además, porque «fue muy claro y preciso y al mostrársele las fotografías tomadas al acusado y el retrato hablado, tal como esta funcionaria dejó anotado en sus apuntes, llamó la atención de esta instancia en la forma acuciosa en que el menor examinaba las fotografías, pues antes de responder las preguntas las examinaba detalladamente, y luego de ese análisis contestaba a la pregunta, lo mismo hizo con los objetos que se le pusieron de presente, pues fue el único testigo que pidió se le permitiera observar los objetos de cerca».

    Contrariamente, para el Ad quem, las aseveraciones del niño LCVF «deben ser apreciadas con beneficio de inventario, debido a que al igual que su hermana YAVF tenemos que del relato de dicho testigo hace de los acontecimientos se nota que también luce afectado de tales eventos pavorosos de los cuales fue víctima, lo cual es algo lógico pues tenía escasos 11 años de edad cuando la maldad tocó a las puertas de su niñez», postura propia de una apreciación subjetiva respecto de la turbación que se advertía en el niño, cuando había quedado en evidencia en el fallo de primer grado la tranquilidad que lo caracterizó al rendir su testimonio, además lo seguro y claro que fue en sus respuestas, al punto que analizó con detenimiento los elementos incautados al procesado para concluir que ninguno de ellos pertenecía a su progenitor.

    De esta manera el Tribunal «notó» la perturbación en el ánimo del varón sin una base probatoria, porque no es posible constatar del audio un comportamiento o reacción de la cual se pueda afirmar su afectación emocional para declarar.

    Y de entender que para suplir la falencia visual del juicio esa Corporación acudió a las reglas de la experiencia cuando se trata de menores víctimas de delitos sexuales, si bien es entendible que por el estado de debilidad manifiesta de los niños ante agresiones de esa índole merezcan protección, ello debe tener algún estribo, no sólo porque cada testigo asume diferentes actitudes, sin que sea viable un estándar, sino principalmente, porque la inmediación no puede ser reemplazada por las reglas de la experiencia.

    Es que no queda duda que la inmediación es antecedente a la valoración, aquella servirá de fundamento a ésta, y es ahí donde se podrán incluir apreciaciones relacionadas con las reglas de la experiencia para el otorgamiento del mérito suasorio.

    El Tribunal construyó defectuosamente el indicio al deducir la afectación emocional del niño sin algún soporte. Si al juicio de valor de la prueba circunstancial se llega mediante un proceso lógico deductivo, a partir de una regla de la experiencia y la comprobación de un hecho indicador se infiere la existencia de otro, el dislate judicial no se radica en el nexo inferencial, sino en el medio que acredita el hecho indicador, por lo tanto hay un falso juicio de identidad por adición en el hecho base al suponer actitudes del niño reveladoras de su estado de ánimo, porque, se insiste, el registro auditivo no revela que el menor lloró, dudó, vaciló o se demoró en contestar, muy por el contrario, como lo plasmó la juez de primer grado, fue enfático y claro en sus respuestas.

    Precisamente, al Ad quem no le merecieron alguna atención las expresiones verbales del niño acerca de que la foto del procesado no correspondía a una de las personas que estuvieron en su casa y mataron a sus padres, y que ninguno de los elementos incautados a M.V. eran de su familia.

    Aunque generalmente el solo registro de audio de una audiencia no desnaturaliza la inmediación, o mejor, no afecta su núcleo esencial, por cuanto también es viable reconstruir así lo acontecido en juicio, aquí la Corte advierte que esa falencia, al no contar con el registro visual, impedía tener como aceptable la fidelidad de la recreación de tal audiencia en cuanto al desenvolvimiento, actitud, gestos y demás expresiones de los testigos, dentro de los criterios contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 relacionados con su comportamiento, forma de responder y su personalidad.

    De ahí que, al no contar el superior con los elementos adecuados que le garantizaran una reproducción fidedigna del comportamiento de los niños, le impedía hacer valoraciones de credibilidad relacionadas con el comportamiento desarrollado por ellos en el interrogatorio o contrainterrogatorio, máxime que los argumentos de credibilidad de la decisión de primer grado estuvieron también soportados en las actitudes desplegadas por los deponentes en el juicio.

    El uso de declaraciones anteriores al juicio oral

    Acerca de este tema en reciente pronunciamiento (CSJ SP 25 ene 2017, rad. 44950) la Corporación hizo las siguientes precisiones:

    Por resultar trascendente para la solución de este caso, la Sala establecerá la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio).

    Previamente, se hace necesario recordar tres ideas centrales para el entendimiento de esta temática.

    En primer término, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba. Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia.

    Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate. Para esos efectos, el artículo 347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio”, y los artículos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al defensor.

    En esa misma línea, el artículo 16 (norma rectora) establece que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación[3] y contradicción…”.

    La misma orientación tiene el artículo 402, en cuanto establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y el artículo 403, que regula los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos. Ello en consonancia con lo establecido en los artículos 392 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado de testigos, especialmente en lo que atañe al contrainterrogatorio, como elemento estructural de derecho a la confrontación.

    De otro lado, debe tenerse presente que una declaración anterior no pierde su carácter (testimonial), porque haya sido documentada de cualquier manera (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), ni, obviamente, porque las partes o el juez la denominen “prueba documental”, “elemento material probatorio” o de cualquier otra forma.

    Cuando se pretende ingresar una declaración anterior al juicio oral, como medio de prueba, deben considerarse todos los aspectos constitucionales y legales que resulten relevantes: la afectación del derecho a controlar el interrogatorio e interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (como elementos estructurales del derecho a la confrontación), las reglas sobre admisión de prueba de referencia, entre otros.

    En todo caso, estos temas no pueden eludirse, bajo el sofisma de que no se trata de una declaración sino de un medio de conocimiento de diversa naturaleza, como si el cambio de denominación fuera suficiente para superar los aspectos constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial.

    Finalmente, esta Corporación ha resaltado que en materia de prueba testimonial tiene especial relevancia el derecho a la confrontación, que tiene entre sus elementos estructurales: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las oposiciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a lograr la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 4 M.. 2016, Rad. 41.667, CSJ SP, 31 A.. 2016, Rad.43916, entre otras).

    Igualmente, se ha resaltado la importancia del derecho a la confrontación para establecer si una declaración anterior al juicio oral constituye o no prueba de referencia (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SP, 16 Mar. 2016, Radicado 43866, entre otras).

    1.1. La utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos

    El ordenamiento procesal penal consagra expresamente la posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral, bien para refrescar la memoria del testigo, ora para impugnar su credibilidad.

    1.1.1. Refrescamiento de memoria

    El artículo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el interrogatorio, dispone que “el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos”.

    En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. .

    La misma lógica gobierna lo establecido en el artículo 417, numeral 8, en cuanto establece que “el perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.

    Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la Fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo.

    El análisis sistemático de las normas que regulan la prueba testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo está sometido a reglas como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402); (ii) a través del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoración, se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior lectura u observación (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de presente a la contraparte (ídem); y (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley.

    Son varios los aspectos que atañen al uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo, que serán desarrollados por la jurisprudencia en la medida en que la casuística haga necesario un pronunciamiento. Por ahora, basta con considerar que en esta forma de utilización de declaraciones anteriores al juicio, “la presentación del escrito en corte no es para probar la verdad de las declaraciones contenidas en el escrito. Eso sería prueba de referencia cuya admisión habría que considerarla bajo la regla (…), el escrito se presenta para ser examinado por la parte adversa, para inspeccionarlo y usarlo en el contrainterrogatorio del testigo…”[4].

    Según lo expuesto en precedencia, es claro que el escrito utilizado para refrescar la memoria del testigo le debe ser exhibido a la otra parte para que tenga conocimiento y control de las herramientas utilizadas para facilitar los procesos de rememoración del declarante, pero también para brindarle la oportunidad de que lo utilice durante el contrainterrogatorio, según las reglas de impugnación de la credibilidad que serán analizadas en el siguiente numeral.

    1.1.2. Impugnación de la credibilidad del testigo

    Recientemente esta Corporación analizó la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el propósito de impugnar la credibilidad de los testigos (CSJ SP, 31 A.. 2016, Rad. 43916).

    Se aclaró que esta posibilidad constituye una de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación. Desde esta perspectiva, se le diferenció con la admisión de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia:

    La utilización de una declaración anterior al juicio como prueba (de referencia), entraña la limitación del derecho a la confrontación, precisamente porque la parte contra la que se aduce no puede ejercer a plenitud el derecho a interrogar al testigo (con las prerrogativas inherentes al contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene la posibilidad de controlar el interrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar cara a cara con los testigos de cargo. De ahí que la parte que pretende utilizar una declaración anterior al juicio oral como prueba de referencia debe demostrar la causal excepcional de admisión, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y agotar los trámites a que se hizo alusión en la decisión CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056.

    Por el contrario, la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación constituye una de las herramientas que el ordenamiento jurídico le brinda a las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos presentados por su antagonista y/o para restarle credibilidad al relato. Así, antes que limitar el derecho a la confrontación (como sí sucede con la prueba de referencia), la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para fines de impugnación facilita el ejercicio de este derecho.

    Siendo así, es evidente que los requisitos para utilizar declaraciones anteriores al juicio oral en uno u otro sentido son sustancialmente diferentes.

    Además, se hizo alusión a la reglamentación legal del uso de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación:

    El artículo 393 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el contrainterrogatorio, dispone que para su ejecución “se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral”.

    Por su parte, el artículo 403 ídem establece que la credibilidad del testigo se puede impugnar, entre otras cosas frente a “manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”.

    En el mismo sentido, el artículo 347 establece que las partes pueden aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”. Allí se aclara que esas declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con...

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