Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49423 de 22 de Febrero de 2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Transitoria Penal de Santa Rosa de Viterbo |
| Fecha | 22 Febrero 2017 |
| Número de sentencia | AP1140-2017 |
| Número de expediente | 49423 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
E.P.C.
Magistrado ponente
AP1140-2017
Radicación n.° 49423
(Aprobado acta n.° 50)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden jurídico, lógico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor de P.D.S.M. contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2016, en virtud de la cual la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, tras confirmar la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de S. (Boyacá), condenó al nombrado como autor del delito de concusión.
LOS HECHOS
Fueron así narrados en el escrito de acusación y reproducidos en los fallos de instancia:
…en la Fiscalía Veintiuno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de S. se adelantó indagación N.° 157576103148200780015, por el presunto delito de Explotación Ilícita de Yacimiento Minero, así mismo cursa la investigación 157576103148200680072, por los presuntos delitos de Explotación Ilícita de Yacimiento Minero y Destrucción, Supresión y Ocultamiento de Documento Privado en contra de Segundo Alexander A. Malpica y otros, situación que es utilizada por P.D.S., quien abusando de sus funciones como asistente de Fiscal II de dicha Fiscalía en asocio y a través del doctor H.I.G. (sic) C.L., abogado defensor del señor A. y de su esposa, que igualmente se encontraba vinculada a la segunda de las investigaciones, indujeron al mencionado señor A. a que le cancelara a P.D. un millón ($1.000.000) de pesos, a fin de obtener una supuesta colaboración para que se profiera el archivo de las diligencias, en su favor, siendo así como se hizo un primer pago de quinientos mil ($500.000) pesos, y el día 29 de mayo de año (sic) en curso le fue entregado en el local ubicado en el hotel El Parque de la ciudad de S., por parte del mencionado doctor C.L., la suma de cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) pesos (sic) en efectivo.
Cabe anotar que dentro de la investigación 157576103148200780015, se procedió al archivo de las diligencias, por parte de la fiscal que conocía del caso el día 08 de mayo de 2007, situación que evidentemente conocía el señor P.D. en virtud de su cargo y de sus funciones y que fue utilizado para persuadir en asocio con el doctor H.I. al señor Segundo A. para que le cancelara la suma de dinero ya mencionada.[1]
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 8 de agosto de 2007, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de S., se imputó a P.D.S.M. y a H.I.C.L. la comisión del delito de concusión, al primero en calidad de autor y al segundo como interviniente, con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 –numeral 10- del Código Penal[2], cargos que no aceptaron. Se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario[3].
2. El 6 de septiembre siguiente se radicó escrito de acusación[4] y su formulación tuvo lugar el 8 de noviembre posterior ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río[5], instante en el que la Fiscalía aclaró el verbo rector: «inducir a alguien a dar»[6].
3. La audiencia preparatoria inició el 15 de enero de 2008[7] y finalizó el 4 de febrero de 2010, cuando el J. dispuso incorporar dos testimonios pedidos por la Fiscalía[8].
4. La bancada defensiva pidió la preclusión[9], pero el Juzgado la rechazó en audiencia del 19 de febrero de ese año[10].
5. Por impedimento que manifestara el aludido J., avocó conocimiento el Promiscuo del Circuito de S.[11], ante quien se surtió el juicio oral, que empezó el 11 de mayo de 2011 y finalizó el 18 de junio de 2015[12], con anuncio de sentido de fallo condenatorio en contra de P.D.S.M..
En ese interregno, por auto del 20 de octubre de 2013, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver un recurso de apelación, declaró la prescripción de la acción penal a favor de H.I.C.L.[13]
6. En la sentencia, que se profirió el 3 de agosto de esa anualidad, se le impusieron a S.M. las penas principales de 117 meses de prisión y multa de 87.495 salarios mínimos legales mensuales vigentes y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por periodo igual a la privativa de libertad, y la pérdida del empleo o cargo público; a la vez que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la libertad condicional.
Se compulsaron copias, con destino a la Fiscalía General de la Nación, para investigar al testigo Segundo Fideligno A. A., y al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, para investigar al abogado H.I.C.L.[14].
7. En fallo del 27 de julio de 2016, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver la apelación propuesta por el defensor, negó la nulidad pedida y confirmó la providencia de primer grado[15].
LA DEMANDA
El abogado identifica las decisiones judiciales y las partes e intervinientes, hace una sinopsis de los hechos y de la actuación procesal y afirma que se hace necesario realizar un control constitucional y legal a la providencia de segunda instancia porque afectó el debido proceso, con incidencia directa en las garantías de su cliente, toda vez que los jueces valoraron elementos que no se adujeron conforme al trámite legal y fueron el fundamento de la condena. Se trata –dice- de las declaraciones de una técnica del C.T.I., comisionada para desarrollar el plan metodológico, que estaba impedida, pues tenía una complicada relación amorosa con el coprocesado H.I.C.L. y era deudora de él; una investigadora que actuó como agente encubierto, con designación ilegal, y otros dos funcionarios que realizaron interceptaciones telefónicas, cuyos resultados se pusieron en conocimiento de un juez de control de garantías de manera tardía. En su criterio, han debido ser excluidas por ilegales, así como las evidencias logradas por esos investigadores.
Asegura que aunque un juez de control de garantías decretó la exclusión de esos medios, los sentenciadores no acataron tal determinación.
Asevera que, adicionalmente, se violentaron los principios de legalidad de la pena y favorabilidad, porque la circunstancia de mayor punibilidad deducida «no sucedió», y no se tuvieron en cuenta las modificaciones del artículo 404 del Código Penal.
El jurista formula sus críticas al amparo de las causales tercera y primera, aclarando que los reparos por esta última vía son subsidiarios. Así las desarrolla:
CAUSAL TERCERA:
Primer cargo (principal).
Falso juicio de legalidad al apreciar la declaración y el informe presentado por la investigadora M.Y.M.Q., debido a que «la prueba» se recaudó con desconocimiento de las formas legales y, en consecuencia, ha debido excluirse, según el precepto 23 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el 29 de la Carta Política, pues no se estructura ninguno de los criterios de convalidación de que trata el artículo 455 del estatuto procesal penal.
M.Y. era deudora de H.I.C.L., fue su apoderada y sostuvieron una relación sentimental, íntima y tormentosa, motivo por el cual estaba incursa en las causales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, aplicables a los miembros que cumplan funciones de policía judicial, por mandato del canon 63.
Esa irregularidad no fue reafirmada por la defensa, pues la planteó en el momento en que tuvo conocimiento sobre la situación, al tiempo que reclamó la exclusión. El hecho que un juez municipal hubiese declarado su legalidad, tras el pedido de la Fiscalía, no constituye cosa juzgada, pues se hizo a puerta cerrada sin la asistencia de la parte contraria.
Falso juicio de legalidad al valorar el testimonio de la funcionaria del C.T.I. M.Y.B.T., toda vez que no cumplió con las exigencias legales, habida cuenta que fue designada como agente encubierto por parte de M.Y.M.Q., a pesar de que tal nombramiento debió hacerlo el fiscal del caso, previa autorización del Director Seccional o Nacional. Por ende, tenía que excluirse.
Falso juicio de legalidad al considerar las declaraciones de los investigadores M.P.A.M. y J.G.A.L., en tanto se recaudaron inobservando las previsiones legales y, por consiguiente, se imponía su exclusión. Por su conducto se introdujeron informes que daban cuenta de las interceptaciones telefónicas.
Como «la misión para realizar esas interceptaciones fue dada el 31 de mayo de 2007», el fiscal debía acudir al control de legalidad posterior dentro de las 24 horas, según lo previsto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, esto es, tenían hasta el 1° de junio, sin embargo, los funcionarios de policía judicial solo entregaron el informe el 4 de junio.
Las pruebas descritas fueron «trascendentes (casi únicas)» para condenar, de manera que, de ser retiradas, solo quedarían los testimonios de Segundo...
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