Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48737 de 2 de Mayo de 2017
| Sentido del fallo | NIEGA NULIDAD |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal |
| Fecha | 02 Mayo 2017 |
| Número de sentencia | AP2583-2017 |
| Número de expediente | 48737 |
| Tipo de proceso | ÚNICA INSTANCIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP2583-2017
Radicación N° 48737
Acta n.° 116
(Aprobado 26 de abril de 2017)
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
V I S T O S
La Corte se pronuncia acerca de las solicitudes de nulidad y de pruebas presentadas por la defensa en esta causa, en el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
PETICIONES
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DE NULIDAD
El defensor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE solicita se declare la nulidad del proceso a partir de la resolución de apertura de investigación proferida el 26 de abril de 2010, al considerar que el funcionario judicial que adelantó parte de la indagación preliminar y la fase instructiva carecía de competencia para ello, situación que conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de su representado, reproche que sustentó en los siguientes argumentos intitulados así:
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«Revocatoria ilegal de una Resolución Inhibitoria».
Señala que el 21 de junio de 2005, bajo el radicado N° 6127, el Fiscal General de la Nación de entonces profirió resolución inhibitoria a favor de su prohijado por hechos relacionados, entre otros, con la celebración del contrato 487 de 2001 (entre la Gobernación de la Guajira y la Unión Temporal CV-ICG Ltda., cuyo objeto era desarrollar el plan maestro de alcantarillado sanitario, sistemas de tratamiento de aguas residuales y emisario final, de Riohacha), al considerar que la licencia ambiental no era requisito esencial para la firma de ese negocio jurídico, ya que en su lugar se había exigido la póliza única de garantía, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 95 de 1994, aunado a que la mencionada autorización no era presupuesto para la celebración, sino para la ejecución del contrato.
Resalta que en esa ocasión el doctor J.O.G., en su calidad de P.D., avaló tal determinación, al manifestar que «no había relevancia penal en lo referente al contrato 487 de 2001», de manera que el proveído en mención cobró ejecutoria.
Sin embargo, asevera, sin prueba sobreviniente alguna la indagación fue reabierta (esta vez con el radicado 12.783), en lo que atañe al contrato 487 de 2001, bajo el entendido de que la licencia ambiental sí era necesaria para la suscripción del acuerdo, postura que sostuvo el doctor O.G., esta vez como Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a cargo de la instrucción.
Sustenta este último reparo en que la denotada apertura de la investigación se suscitó únicamente con ocasión de la compulsa de copias dispuesta por el Tribunal Contencioso Administrativo de Riohacha, en sentencia del 7 de septiembre de 2006, al pronunciarse sobre la acción popular promovida por A.P. contra el Departamento de La Guajira, autoridad judicial que declaró responsables al demandado, junto con el municipio de Riohacha, Corpoguajira y Aguas de la Guajira S.A., por la violación de los derechos colectivos de la comunidad, previstos en los literales a) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, hecho que, en su sentir, en manera alguna constituye prueba nueva.
Considera que la verdadera revocatoria se materializó “de facto” y de manera ilegal desde la apertura de investigación previa proferida el 26 de abril de 2010 dentro del radicado 12.783, de modo que la decisión del 25 de junio de 2015 (en la que el acusador reformó parcialmente el inhibitorio, declaró la ruptura de la unidad procesal únicamente en lo que concierne al contrato 487 de 2001 y definió la situación jurídica del encartado), es un «simple remiendo no suficiente para subsanar la grave irregularidad con la que se acaban de topar (sic) al seno de la Fiscalía: la existencia de otro proceso adelantado por los mismos hechos, culminado con inhibitorio, donde el entonces Procurador Delegado era ahora F.D., donde había expresado su punto de vista».
Y explica que lo anterior aconteció porque sólo hasta el 18 de marzo de 2015, en virtud de la diligencia de inspección judicial practicada ese día a la investigación preliminar 6127 seguida contra HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, el ente acusador advirtió que ésta había culminado con resolución inhibitoria; por consiguiente y con el propósito de «salir del entuerto en el que se enlodazaba», decidió proferir la aludida resolución del 25 de junio de 2015.
Como otra circunstancia invalidante del proceso, arguye que la Fiscalía, en decisión del 20 de mayo de 2016, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de Acusación proferida el 19 de febrero ibídem, con sustento en el artículo 3º del Acto Legislativo 06 de 2011 que modificó el numeral 1º del artículo 251 Constitucional, según el cual el Fiscal General de la Nación puede delegar la función de investigar y acusar a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, olvidando que tal normativa era inaplicable al caso concreto, «en la medida (sic) que el ‘reinicio de facto’ de la indagación previa n.° 6127, ahora bajo el radicado n.° 12.783, fue de fecha 26 de abril de 2010», es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada modificación.
Así las cosas, afirma el petente, la actuación está viciada de nulidad insubsanable por dos razones, de un lado, porque no existió prueba sobreviniente que sustentara la revocatoria de la Resolución Inhibitoria proferida en curso del radicado 6127, y, del otro, porque el único funcionario judicial competente para adoptar tal determinación era el mismo que la profirió, es decir, el Fiscal General de la Nación, según el artículo 328 de la Ley 600 de 2000 (afirmación que respalda en el antecedente jurisprudencial proferido por esta Corporación el 24 de septiembre de 2002, radicado 17.392).
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«Falta de competencia del fiscal instructor desde la apertura de investigación previa hasta la aceptación del impedimento».
Sostiene el libelista que el doctor J.O.G. quien, como agente del Ministerio Público, avaló la resolución inhibitoria emitida en el curso de la actuación con radicado 6127, al coincidir con el Fiscal General de la Nación en que no había delito alguno por investigar con respecto al contrato 487 de 2001, carecía de competencia para adelantar la indagación preliminar e instrucción con el nuevo radicado (12.783), como F.D., «por cuanto la causal de impedimento siempre estuvo presente», aun cuando sólo se percató de su situación hasta el 18 de marzo de 2015.
En sustento de lo anterior, afirma que la falta de competencia del citado funcionario radica en que manifestó su punto de vista desde 2005, al descartar la existencia del punible atinente al negocio jurídico en mención, por ende, todas las actuaciones por él desarrolladas en curso del presente proceso están viciadas de nulidad por mandato del numeral 1º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, «a partir al menos del momento mismo de la primera actuación del entonces Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia (y anterior Procurador delegado frente al radicado n.° 6127 adelantado por los mismos hechos), doctor J.O.G..
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«Violación del derecho a la defensa por vinculación tardía.»
Indica el defensor que aun cuando se ordenó comunicar a su representado la resolución de inicio de investigación previa, del 26 de abril de 2010, dicha determinación nunca se materializó, porque al parecer se desconocía la dirección de notificación del sindicado, pese a que HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE es ampliamente conocido en la Guajira y en Riohacha, de manera que bastaba con dirigirle un telegrama a su residencia para haberlo enterado de la existencia del proceso, máxime cuando la Gobernación informó la última dirección registrada, al paso que remitió su hoja de vida al ente acusador.
Arguye que en la indagación preliminar, y en parte de la instrucción, se recaudó un importante acervo probatorio testimonial, documental y pericial, sin que se diera oportunidad al investigado de enterarse de ello y ejercer su derecho a la defensa, al punto que se desconocieron sus «legítimos derechos civiles», cuales son, contar con un abogado de confianza, pedir pruebas, controvertir las que le sean adversas, presentar solicitudes, impugnar las decisiones, entre otras, durante los tres años que tardó esa etapa procesal.
Añade que su representado conoció la existencia del proceso hasta octubre de 2013, cuando se profirió la resolución de apertura de instrucción, en la que se dispuso su vinculación mediante indagatoria, es decir, que fue ligado tardíamente al trámite, por lo que se edificó un proceso a sus espaldas.
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DE PRUEBAS
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Testimoniales
La defensa solicita la ampliación de las declaraciones de Remberto Jiménez, F.G.B., Manuel Leopoldo Góngora Sierra, M.L.D.Z. y Enrique Rafael Quintero Bruzón toda vez que fueron recibidas sin la presencia de la defensa del acusado, siendo indispensable que ésta realice unas importantes preguntas.
Así mismo, depreca los testimonios de:
- José Rodrigo Melo Peña, interventor y coordinador de proyectos de la empresa Estudios Técnicos y Construcciones Ltda., quien podrá deponer sobre las etapas precontractuales, de ejecución y desarrollo del contrato N° 487 de 2001, así como sobre las dificultades ocurridas en curso del mismo y la participación del Departamento de La Guajira en el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Riohacha.
- Alejandro Builes Suárez, para la fecha de los hechos Secretario de Obras Públicas de la Gobernación de la Guajira, cargo en virtud del cual puede dar fe de todo lo acaecido con el contrato en mención.
- Luis Miguel Melo Guerrero, Director Operativo de Infraestructura de la Gobernación de la Guajira, quien informará todo lo relacionado con el contrato 487 de 2001, en sus etapas precontractual, de ejecución y desarrollo, así como las dificultades presentadas...
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