Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48313 de 14 de Junio de 2017
| Sentido del fallo | CASA / NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Número de expediente | 48313 |
| Número de sentencia | SP8459-2017 |
| Fecha | 14 Junio 2017 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
SP8459-2017
Radicación No. 48313
(Aprobado Acta No. 193)
Bogotá, D.C., junio catorce (14) de dos mil diecisiete (2017).
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado G.E.R.M. respecto de los únicos cargos admitidos contra la sentencia del 9 de febrero de 2016, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena dictada por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito de esta misma ciudad, por los delitos de peculado por apropiación.
HECHOS:
Fueron sintetizados en la sentencia de segunda instancia en los siguientes términos:
[GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO] laboró en la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Cartagena, entre el 6 de diciembre de 1977 y el 15 de septiembre de 1992 en los cargos de estibador y mensajero del departamento de personal.
A su retiro, por renuncia, la entidad reconoció sus prestaciones sociales y cesantías definitivas con Resolución 2549 del 27 de octubre de 1992 por valor de $9.731.490 y la pensión proporcional especial con acto administrativo 3276 de 21 de diciembre siguiente en cuantía de $399.408,75 a partir de septiembre 16 del mismo año.
El 11 de febrero de 1993 autorizó la cancelación de mesadas causadas desde la citada calenda por $1.198.226, así como $200.024 mediante Resolución 3839 de 11 de octubre posterior, equivalentes a diez (10) días de indemnización moratoria.
No obstante, a través de abogado, y previo agotamiento de la vía administrativa, promovió proceso ordinario ante el Juzgado Segundo Laboral de [Cartagena], autoridad que en providencia de 18 de marzo de 1996, condenó a Foncolpuertos al pago de indemnización derivada de pérdida de capacidad laboral, sanción moratoria, reliquidación de la prima proporcional de antigüedad, cesantías definitivas y pensión de jubilación; obligaciones que el Fondo dispuso sufragar con Resoluciones 1082 de 29 de julio de 1997 por $44.062.440.29 y, 252 de 19 de marzo de 1998 relativa al ajuste de pensión ($1.292.623); diferencias de mesadas ($1.127.273).
El 30 de abril de 2001, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en consulta, revocó en su integridad el citado fallo y absolvió a la demandada ante la carencia de elementos suasorios que soportaran las pretensiones.
Igualmente, el 4 de agosto de 1998, en la Inspección 16 del entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el exporturario, a nombre propio celebró con la misma entidad conciliación —que se plasmó en el acta 052— en la que se acordó el desembolso de los factores salariales y prestacionales que según sus cálculos, se causaron durante el tiempo que prestó sus servicios a la empresa y que no fueron tenidos en cuenta al momento de realizar su liquidación definitiva y el consecuente incremento del monto de la pensión, por el monto total de $53.223.773,85, de cuya entrega no obra prueba.
ACTUACION PROCESAL RELEVANTE
El 13 de septiembre de 2005 la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS, asumió la investigación por los hechos que se reseñan, dispuso la apertura formal y vinculó al procesado en indagatoria el 11 de enero de 20121.
El 17 de enero de 2012 la Fiscalía declaró cerrado el ciclo instructivo y el 30 de marzo posterior al calificar el mérito probatorio del sumario2, acusó a GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO como determinador por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo.
Contra la decisión el apoderado del acusado interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales se resolvieron, en su orden, el 15 de mayo de 20123 y el 31 de agosto siguiente.
En la resolución de segunda instancia la Fiscalía D. ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de primer grado y reiteró que las conductas delictivas constituyen «peculado por apropiación con circunstancias de agravación punitiva en atención a la cuantía, como quiera que ésta fue superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en concurso homogéneo y sucesivo, (sic) con el delito de peculado por apropiación tentado agravado…».
Cumplidos los trámites correspondientes a la fase de juzgamiento, a cargo del Juzgado 51 Penal de Circuito de Bogotá, conforme a la Ley 600 de 2000, la audiencia pública se realizó en varias sesiones, a partir del 21 de mayo de 2013 y concluyó el 15 de agosto posterior.
El expediente fue reasignado al Juzgado 16 Penal de Circuito de Bogotá4, despacho que profirió la sentencia de primera instancia el 27 de junio de 20145, mediante la cual condenó al procesado como determinador de los delitos de «peculado por apropiación agravado consumado, en concurso homogéneo sucesivo, y peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa», y le impuso las penas principales de 99 meses de prisión y el equivalente a 3.831 s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
El a quo declaró que el procesado no tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la condena ni a la prisión domiciliaria; le ordenó el pago de los perjuicios en el equivalente a 2.554 s.m.l.m.v.; y adoptó los mecanismos legales para el restablecimiento de derechos.
Impugnada la decisión por el defensor del acusado, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 9 de febrero de 2016 dispuso modificar parcialmente el fallo de primera instancia, en orden a ajustar la pena de multa al equivalente de 256,15 s.m.l.m.v.
La decisión fue recurrida en casación por el encargado de la defensa técnica y la Sala, en providencia del 8 de febrero pasado, admitió parcialmente la demanda, respecto de los cargos primero y segundo, ordenando que se corriera traslado al Procurador Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto, el cual se presentó.
LA DEMANDA:
Primer cargo.
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente denunció que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por encontrarse prescrita la acción penal en relación con el delito de peculado por apropiación deducido de la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998, mediante la cual se ordenó el pago de las acreencias reconocidas en favor del ex trabajador GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena, que afectaron la mesada pensional, en cuanto se reajustó a $1.292.623, a la vez que se ordenó pagarle $1.127.273 por las diferencias causadas, factores que sumaron $2.419.896.
El demandante plantea que el hecho imputado en esa forma se encuadra en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, por cuanto lo apropiado no superaba los 50 s.m.l.m.v. y la pena máxima prevista es de 10 años de prisión, tiempo que había transcurrido cuando la resolución de acusación quedó en firme, es decir, el 31 de agosto de 2012.
Alega que, en esas condiciones, como la acción penal estaba prescrita desde antes de proferirse la sentencia, el incremento punitivo que se hizo por el factor concursal deviene ilegal.
En consecuencia, demanda que el fallo se case, se decrete la cesación de procedimiento y se ajuste la pena una vez extinguido el delito prescrito.
Segundo cargo.
Bajo la égida de la causal segunda del Código de Procedimiento Penal, el defensor censura la sentencia por haber quebrantado el principio de congruencia, pues los cargos formulados en la acusación se refirieron a un solo delito de peculado por apropiación consumado, respecto de las sumas cuyo pago se ordenó en las Resoluciones No. 1082 del 29 de julio de 1997 y No. 252 del 19 de marzo de 1998, en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en el grado de tentativa, éste relacionado con el acta de conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998.
El recurrente alega que en la sentencia censurada se aplicó el concurso homogéneo sucesivo de dos delitos de peculado consumado, adicional al de peculado en el grado de tentativa, motivo por el cual se presentó discrepancia con los cargos formulados por la Fiscalía, en perjuicio del acusado, pues por esa modificación éste soportó un incrementó de 15 meses en la pena privativa de la libertad.
Solicita que se case la sentencia, y se hagan las reducciones punitivas que correspondan.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda D. para la Casación Penal solicita que no se case la sentencia impugnada, debido a que los cargos formulados son infundados.
Sobre el primer cargo:
Luego de reseñar cómo se encontraba regulada la prescripción de la acción penal en el Código Penal de 1980, pues era la norma vigente para el momento en que se cometió el delito, precisa que la conducta investigada y juzgada fue «peculado por apropiación consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en la modalidad de tentativa», de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sancionado con pena de prisión máxima de 15 años.
Refiriéndose la D. en concreto, conforme al cargo, a la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998, manifiesta que este acto administrativo reajustó la mesada pensional al procesado en la suma de $1.292.623, a partir del 1 de marzo de 1998, más una diferencia de $1.127.273, valores que se aplicaron a la nómina por parte de FONCOLPUERTOS hasta septiembre de 2003, año en el que el Grupo Interno de Trabajo expidió la Resolución Nº 2201 del 8 de octubre, que moduló el incremento y «ordenó la devolución de $47.679.499,36 por concepto de reajustes efectuados en cumplimiento de la sentencia [del 18 de marzo de 1996, dictada por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena]».
De lo anterior colige que se «trató de actos de ejecución del delito de peculado por apropiación [que]… a causa de la expedición de la resolución 252 del 19 de marzo de 1998, se extiende hasta el 8 de octubre de 2003… [E]n consecuencia hasta ahí se perfecciona...
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