Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48194 de 14 de Junio de 2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Fecha | 14 Junio 2017 |
| Número de sentencia | AP3850-2017 |
| Número de expediente | 48194 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP3850-2017
Radicado n.º 48194
(Acta n.º 193)
Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA.
H E C H O S
A.R.C., quien contaba con catorce años de edad para la época de los hechos, esto es el segundo semestre del 2012 y primeros meses del 2013, asistía a los entrenamientos de fútbol impartidos por el «Club Deportivo Máster» de esta ciudad, donde uno de los instructores, MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA, so pretexto de actividades deportivas, lo abordó a fin de ganar su confianza propiciando que en repetidas ocasiones lo visitara en su casa. En ese lugar, en contra de su voluntad, lo accedió carnalmente, además, en otras oportunidades, le efectuó distintos tocamientos.
A N T E C E D E N T E S
1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 28 de octubre de 2015, a través de la cual se impuso a MAURICIO ALEXANDER ORTIZ GAMBOA la pena principal de prisión por trescientos (300) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallársele autor responsable de los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, ambos en la modalidad agravada (artículos 205, 206 y 211, numeral 5.º, del Código Penal). Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.1
2. Impugnada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 3 de marzo de 2016.2
LA DEMANDA DE CASACIÓN
La defensora de ORTIZ GAMBOA interpuso el recurso extraordinario para postular tres cargos principales y siete subsidiarios en contra del fallo de segunda instancia:
En el cargo primero, con fundamento en la causal prevista en el artículo 181, numeral 2.º, de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación del debido proceso, toda vez que el juez que anunció y dictó la sentencia no fue el mismo en cuya presencia se practicaron las pruebas, faltándose así a los principios de inmediación y contradicción.
Después de relatar el trasegar de la actuación en tres despachos diferentes, subraya que quien recibió las pruebas de la Fiscalía, esenciales en las consideraciones del proveído atacado, fue un juez distinto al que profirió el fallo, lo que ocurrió por las medidas de descongestión dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura a través de «decisiones administrativas absurdas, sin planeamiento, [...] fácilmente gobernables». Tal situación, sostiene, repercutió en los derechos del acusado, pues los operadores jurídicos que conocieron del caso no estaban al tanto de lo acaecido con la pericia psicológica del menor decretada a su favor, «por el desconocimiento del proceso, por el desapego al asunto que no conocían, concluyeron que no tenían poderes para obligar al adolescente a cumplir con la justicia y, así, la prueba que todos quisieron negar, pero que finalmente se ordenó, se quedó para enmarcar, porque nunca se pudo concretar [...]».
Incluso ante dicha prueba, uno de los jueces de conocimiento adujo que no contaba con información concerniente a las decisiones que, hasta en sede de tutela, dispusieron su práctica, por lo que tuvo que decretar un receso para ponerse al corriente, circunstancia que, estima, «demuestra de manera irrefutable que el constante cambio de jueces sí influyó negativamente en los derechos del acusado». Por tanto, pide casar el fallo y se decrete la nulidad a partir de la audiencia preparatoria, «para que, en su lugar, se tramite un juicio respetuoso de los principios de inmediación y concentración».
En el cargo segundo, al amparo de la misma causal aduce el quebranto del derecho de defensa en su componente de contradicción. Lo anterior, porque ante la «prueba reina» de la Fiscalía, el testimonio del menor, las labores del ente acusador se limitaron a la incorporación de la entrevista que le recibió un investigador. Frente a ello, «como surgía casi que obvio, apenas elemental [...] una prueba pericial, psicológica», la defensa la postuló, no obstante, dice, ahí «se originó una intrincada red en donde todos los intervinientes y funcionarios [...] unieron voluntades para hacer nugatorio cualquier derecho de la defensa [...]».
R. que la incorporación de esa valoración psicológica se supeditó al descubrimiento del informe previsto en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, empero, como esto no ocurrió uno de los jueces que conoció el proceso excluyó la probanza, lo que obligó a la interposición de acción de tutela con la que se logró se convocara a A.R.C para que rindiera entrevista, necesaria para la elaboración de dicho informe. Aun así, la Fiscalía y el menor no cumplieron la orden judicial, de hecho, los jueces llamados a proceder de conformidad señalaron que no contaban con elementos coercitivos «(sic) para presionar[lo] [...] en conclusión, ningún juez garantizó el derecho arduamente luchado por la defensa, y la prueba decretada en su favor (trascedente pues era respecto del único testigo de cargo) no pudo realizarse [...] y sucedido todo eso [...] se unieron para concluir que la defensa faltó al debido proceso por no descubrir el informe base de la opinión pericial de que trata el art. 415, cuando es claro que esto no se logró por culpa exclusiva de todos ellos».
Es más, asegura, la Fiscalía a través de un oficio de carácter «intimidante» le endilgó actitudes de acoso en contra del adolescente por citarlo a la valoración en comento, compulsándole copias disciplinarias y conminándola a que dejara de requerirlo, o sea, coadyuvó a su reticencia para después, «sin ningún pudor, alegar que no se elaboró ni se le descubrió un informe que él mismo hizo todo lo posible para que no se efectuara».
De otro lado, critica el testimonio del investigador del C.T.I., porque con él se introdujo el registro de la entrevista que recepcionó a A.R.C., pero esta no pudo ser controvertida al restringirse su contrainterrogatorio al informe vertido, dejándose por fuera la opción de efectuar cuestionamientos en punto del relato allí brindado, en similares términos, polemiza acerca del dictamen médico legal aportado a las diligencias, pues la profesional que lo suscribió no compareció al juicio y se permitió que un perito diferente lo incorporara, por manera tal que la experta debía agotar de nuevo la pericia y rendir el informe base contemplado en el artículo 415 ya citado, a fin de garantizar la contradicción. A lo que se suma que el juez que recibió la declaración del acusado lo presionó en su testimonio, mostró favorecimiento hacia la contraparte, obstaculizándose los interrogatorios de la defensa.
Todas estas irregularidades, afirma, evidencian lesión a la garantía, de igual modo, esta se limitó cuando se ordenó omitir ciertas alusiones vinculadas con la posible «inclinación homosexual de la supuesta víctima» por razones de revictimización, pese a que por las particularidades del caso, opina, era necesario hacer mención del tema. Por ende, solicita casar la sentencia y se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria «para que, en su lugar, se tramite un juicio respetuoso del derecho a la defensa».
En el cargo tercero, bajo la égida de la misma causal invoca la violación del debido proceso por el quebranto del principio de congruencia. Reseña que en la acusación se indicó que desde octubre de 2012 el implicado hizo acercamientos previos a A.R.C. con regalos y luego lo invitó a su casa, donde, entre otros, se besaron. Se adujo que el menor no dijo nada por miedo a lo que pudiera pasar en la escuela de fútbol, sintiéndose presionado, al igual que en el episodio en el que hubo penetración, citándose el informe de la orientadora del colegio en el que éste estudiaba y a quien contó lo sucedido.
Así, y luego de destacar que en la acusación se refirieron cinco episodios de connotación sexual mientras que la orientadora solo tuvo conocimiento de dos, asevera que la sentencia desbordó aquel ámbito fáctico al incorporar en dichos incidentes el despliegue de violencia cuando nunca hubo coerción, «pues el adolescente siempre acudió por su propia voluntad a la casa del sindicado, éste le preguntó si podía besarlo y, al no lograr respuesta positiva ni negativa, le volteó la cara y lo besó, luego lo sentó en las piernas, nada de lo cual implica el uso de fuerza física. Incluso los supuestos actos de penetración están ausentes de esos elementos, porque se dice que o el menor se desvistió por cuenta propia o lo hizo el sindicado pero sin forzarlo, tanto que, incluso, procedieron a bañarse en la ducha, lo cual repele cualquier violencia».
Ahora, una hipotética fuerza moral no aparece descrita en el escrito de acusación, allí se plasmó que A.R.C. abrigaba temor ante lo que pudiera ocurrir en el colegio, por la reacción de su progenitora o terceros y eventualmente porque el implicado «pudiese afectar su vida deportiva», pero estos sentimientos, sostiene, no obedecían a «lo que el procesado hacía o decía, sino desde sus propios temores», por consiguiente, la judicatura «desconoció los hechos de la Fiscalía y fijó lo suyos rehaciendo la acusación». De esta manera, como el presunto perjudicado contaba con más de catorce años para la época de los sucesos, no podría predicarse falta de consentimiento para disponer de su sexualidad, entonces, al no acreditarse la presencia de violencia, imprescindible para la configuración de las ilicitudes por las que se convocó a juicio, depreca casar la sentencia y «anulada la misma, se...
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