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Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48291 de 24 de Julio de 2017

Sentido del falloINADMITE
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Cali
Fecha24 Julio 2017
Número de sentenciaAP4694-2017
Número de expediente48291
Tipo de procesoCASACIÓN
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal

F.A.C. CABALLERO

Magistrado ponente

AP4694-2017

Radicación No. 48291

(Aprobado Acta No. 235)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017).

La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado J.A.V.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa misma ciudad, que lo condenó por la conducta punible de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES

Los primeros fueron declarados por el Juzgado a quo en los siguientes términos:

El 22 de enero de 2011, a eso de las 16:20 horas en la carrera 36 con calle 44 del Barrio El Vergel de esta ciudad de Cali, el patrullero de la Policía Nacional J.A.V.A., adscrito a la estación del barrio El Diamante, después de discutir con las féminas I.Z.G. y su prima de nombre E.R.M., porque éstas le hicieron unos cometarios burlescos, disparó su arma de dotación contra el hermano de la primera de las citadas R.D.Z.M. en el cráneo, causándole la muerte de manera casi instantánea, cuando éste salió de su casa a preguntar el motivo de la discusión, […]

Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 13 de septiembre de 2013, en el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, la Fiscalía 117 Seccional de esa misma ciudad le formuló imputación a J.A.V.A. como autor del delito de homicidio agravado, frente al que no se allanó.

El 1º de noviembre de 2013, ante el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, fue acusado por su probable autoría en ese ilícito.

Tramitado el juicio oral por el citado despacho judicial, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2015, lo condenó como autor del delito de homicidio agravado (art. 103 y 104.4-7 del C.P.) imponiéndole las penas de 33 años y 4 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Dado el monto de la pena declaró que no procedía la suspensión condicional de la ejecución de la misma, como tampoco otro sustituto penal.

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 28 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Cali lo confirmó parcialmente, modificándolo en el sentido que la condena era por el delito de homicidio simple y, por tanto, la pena la fijó en 17 años y 4 meses de prisión, término que impuso como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Contra esa decisión, el apoderado del enjuiciado interpuso recurso de casación.

LA DEMANDA

Cuatro cargos presentó el defensor contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, los que soportó en los siguientes argumentos:

En el primer cargo, comienza señalando que los fallos en este asunto fueron proferidos con desconocimiento del debido proceso, por afectación del principio del juez natural, en tanto el juzgamiento debió correr a cargo de la justicia penal militar.

El demandante dice que esta irregularidad es sustancial y, considera, debe ser declarada a partir de la audiencia de formulación de acusación, en tanto, de una “simple” lectura del escrito de acusación se advierte que la supuesta conducta delictiva se desarrolló cuando el policial prestaba el servicio y realizaba actividades propias e inherentes a sus funciones, como era el control y preservación del orden público, en virtud de las cuales detuvieron una motocicleta y al momento de requisar a sus tripulantes fue que recibieron los improperios de dos mujeres espectadoras, lo que generó la “gresca” con la comunidad.

Como marco normativo de la especial competencia que ha debido guiar este asunto, cita la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 221 de la Constitución Política, el Decreto 1355 de 1970, entre otras normas, sumado a sentencias de la Corte Constitucional, para luego concluir que su defendido tenía el derecho a que la Justicia Penal Militar conociera su caso y lo juzgara atendiendo a que se trató de un acto en el cual, como miembro de la policía, decidió usar la fuerza y, por ende, gozaba del fuero militar.

En estas condiciones, sostiene que si los juzgadores no tenían competencia, yerro que su defendido alegó en su oportunidad y solicitó su corrección, sin dársele respuesta alguna por el ad quem, es necesario declarar la nulidad a partir de la acusación y, en estas condiciones, restablecer sus derechos.

Termina afirmando que la trascendencia del cargo la encuentra en que, “por capricho”, los falladores otorgaron valor probatorio a los testigos de la Fiscalía, a quienes se les creyó por encima de la prueba técnica, cuando era evidente la presencia de la duda, descartando sin razón la hipótesis de que otra persona hizo el disparo, hecho que –concluye el demandante- “seguramente, un funcionario de la Justicia Penal Militar hubiera tenido otra valoración”.

En conclusión, el demandante solicita que se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado.

En el segundo cargo, el demandante enrostra a los falladores la comisión de un falso juicio de identidad en tanto, dice, se “distorsionaron”, “cercenaron y/o adicionaron” pruebas que llevaron a la equivocada conclusión de que el procesado desenfundó su arma de dotación y disparó contra el señor R.D.Z.M., sumado a que la bala disparada por el P. fue la que ocasionó la muerte.

Las pruebas referidas por el censor y sobre las cuales recaen los defectos denunciados, son las siguientes:

(i) El dictamen pericial rendido por E.R.G.V., frente al que asegura el demandante que nunca dijo contundentemente este perito que el proyectil encontrado en el occiso hubiera provenido del arma de dotación del P.J.A.V.A..

Enseña que este perito dejó en claro que en el proyectil que impactó al señor R.D.Z. no se encontró suficientemente micro rayado como para hacer un análisis comparativo con el arma del P..

Estos dos aspectos, en criterio del defensor, debieron ser decisivos para generar duda sobre quién disparó el proyectil que segó la vida de la víctima, como también si provino del arma del policía acusado. Al respecto, concluye: “[…] la experiencia enseña que la munición de las armas de dotación no presenta inconveniente al ser cotejada; a diferencia de lo que ocurre, a manera de ejemplo, con un arma hechiza o casera […]”.

(ii) El peritaje rendido por J.F. de los R.M., en tanto fue enfático en señalar que la posición de la víctima y el victimario no pudo ser la señalada por las testigos I.Z.G., E.R.M., R.M.Y. y A.C.Y..

Advierte que estas deponentes aseveraron que ambos -víctima y victimario-se encontraban de frente, es decir, en un mismo plano, hecho que se enfrenta a lo concluido por el perito quien manifestó, en el dictamen y el testimonio rendido en audiencia pública, que la trayectoria del proyectil era de arriba hacia abajo.

Este hecho conduce al actor a aseverar que existe incertidumbre en torno a que el P. hubiera sido quien desenfundó su arma para disparar contra la humanidad de Z.M., sin que pudiera ser desvirtuada -la duda- por el solo hecho de que el perito hubiera admitido en el juicio oral que circunstancias externas, como vientos o posiciones de la víctima, pudieron cambiar la trayectoria del disparo.

(iii) El acta de inspección a cadáver, en tanto se limita este documento a dar cuenta de la existencia de un cadáver y no de quién efectuó el disparo.

Destaca el demandante, con base en esta prueba, que la trayectoria del disparo queda ratificada, es decir, de arriba hacia abajo, concluyendo equivocadamente los falladores que bien pudo estar la víctima agachada, circunstancia que nunca fue colocada de presente por los supuestos testigos presenciales de los hechos, lo que ratifica la duda y resquebraja la teoría del caso de la Fiscalía.

(iv) El testimonio de la señora I.Z.G., hermana del occiso, prueba que los falladores tomaron para demostrar que el P. accionó el arma, pero dejaron a un lado una serie de “contenidos”, que ha debido mermar su credibilidad.

En efecto, señala el demandante que la testigo dio cuenta de la presencia de otros sujetos que los policiales estaban requisando previamente al altercado, quienes “pudieron haber accionado sus armas y ocasionado el deceso del señor...

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