Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46537 de 10 de Agosto de 2016
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Pasto |
| Fecha | 10 Agosto 2016 |
| Número de sentencia | SP11144-2016 |
| Número de expediente | 46537 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
P.S.C.
Magistrada ponente
SP-11144-2016
Radicación n° 46537
(Aprobado Acta n°243)
Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de ARMR en contra del fallo proferido el 12 de mayo de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que confirmó la sentencia condenatoria emitida el 16 de diciembre de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales en contra de este procesado, en los términos que serán indicados más adelante.
HECHOS
En los fallos de primer y segundo grado se declaró probado que el primero de septiembre de 2011, en horas de la tarde, ARMR salió de su casa a recoger hierba en compañía de la menor MFPE, de 11 años de edad, hija de su compañera permanente, y cuando estaban a solas intentó accederla carnalmente, propósito que se vio truncado por la oportuna intervención de la madre de la niña.
MR alcanzó a acariciar con ánimo libidinoso las piernas y las nalgas de MFPE, a quien despojó de su ropa interior, la tomó de la cintura e intentó que se acostara sobre él (estaba tendido en el pasto).
Los hechos ocurrieron en inmediaciones del inmueble donde el procesado convivía con la menor y con la madre de ésta, ubicado en el municipio de I., N..
ACTUACIÓN RELEVANTE
El 2 de septiembre de 2011 la Fiscalía formuló imputación en contra de ARMR, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, consagrado en los artículos 209 y 211, numeral 2, del Código Penal.
El ocho de octubre del mismo año la Fiscalía formuló acusación en contra del procesado, bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, las partes presentaron los alegatos de conclusión. La Fiscalía consideró que los hechos probados no encajan en el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, consagrado en los artículos 209 y 211, numeral 2º, del Código Penal, sino en el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en grado de tentativa, previsto en los artículos 208 y 27 ídem.
El primero de febrero de 2013 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales emitió el sentido del fallo, de carácter condenatorio. Resaltó que aunque la Fiscalía formuló la acusación por el delito previsto en los artículos 208 y 211, numeral 2º, de la Ley 599 de 2000, finalmente se comprobó que ARMR incurrió en la conducta descrita en el artículo 208 ídem, en el grado de tentativa. En el sentido del fallo no se incluyó la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 atrás referido.
Para el 16 de diciembre de 2014, fecha en la que se dictó la respectiva sentencia, el juez que emitió el sentido del fallo había sido reemplazado. El nuevo funcionario impuso la condena bajo las mismas premisas fáctica y jurídica anunciadas por su antecesor, con la diferencia de que incluyó la circunstancia de agravación atrás citada.
El fallo de primer grado fue apelado por la defensora del procesado. Alegó, entre otras cosas, la vulneración del debido proceso, porque en la condena se incluyó la circunstancia de agravación prevista en el ya citado artículo 211 del Código Penal, a pesar de que la Fiscalía no se refirió a ella en los alegatos de conclusión y el Juez que emitió el sentido del fallo no la incluyó en su decisión.
La sentencia de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Superior de Pasto, mediante proveído del 12 de mayo de 2015. Allí se analizaron los temas propuestos por la apelante, salvo lo concerniente al cambio de calificación jurídica realizado por el funcionario que emitió la sentencia, respecto de lo resuelto por quien emitió el sentido del fallo.
La defensa del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida el 21 de abril del presente año. La audiencia de sustentación se realizó el pasado 14 de julio.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Bajo la égida de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, la defensora de MR considera que los falladores de primer y segundo grado violaron el debido proceso, por la trasgresión del principio de congruencia, como quiera que incluyeron en la condena una circunstancia de agravación que no fue tenida en cuenta por la Fiscalía en los alegatos de conclusión (donde propuso el cambio de la calificación jurídica), ni por el Juez que tuvo a cargo la emisión del sentido del fallo.
Al efecto, trae a colación el anterior precedente de esta Corporación sobre el sentido y alcance de los artículos 443 y 448 de la Ley 906 de 2004, y con fundamento en el mismo concluye que no era posible emitir condena por un delito diferente al referido por la Fiscalía General de la Nación en el alegato final.
De otro lado, resalta la fuerza vinculante del sentido del fallo y anota que el error del funcionario que tuvo a cargo la emisión de la sentencia, consistente en incluir en la condena una circunstancia de agravación no relacionada por la Fiscalía ni tenida en cuenta por el Juez que precisó el sentido de la decisión, se generó por su tardía participación en el proceso, como quiera que únicamente le correspondió dicha actuación (emitir la sentencia).
Basada en lo anterior, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, y ordenar que “la misma se vuelva a proferir guardando la congruencia con el alegato conclusivo de la Fiscalía y el sentido del fallo”.
SUSTENTACIÓN
La defensa de MR reiteró los planteamientos de la demanda.
El delegado de la Fiscalía General de la Nación, luego de referirse al desarrollo jurisprudencial del principio de congruencia, concluyó que el fallo impugnado debe ser casado parcialmente, en el sentido de sustraer de la condena la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal, toda vez que la misma era improcedente porque no fue incluida por el Fiscal en su alegato de conclusión (donde varió la calificación jurídica en los términos atrás indicados), ni fue considerada por el Juez que tuvo a cargo el sentido del fallo.
La delegada del Ministerio Público informó que no podía asistir a la audiencia porque debía participar en otras actuaciones judiciales.
CONSIDERACIONES
La adecuada resolución de este caso obliga a hacer las siguientes precisiones:
La defensa, en este aspecto coadyuvada por la Fiscalía, plantea la trasgresión del principio de congruencia, bajo el argumento de que la condena se emitió por una circunstancia de agravación que no fue incluida por la Fiscalía en el alegato de conclusión, y por la falta de consonancia entre el sentido del fallo y la sentencia.
Fiscalía y defensa coinciden en que los derechos de MR no se vulneraron por el cambio en la calificación jurídica propuesto por la Fiscalía y acogido por el Juez que emitió el sentido del fallo. El delegado del ente acusador subrayó que esta modificación favoreció al acusado (el delito por el que finalmente se optó tiene asignada una pena menor), se trata de delitos de la misma especie y con el cambio no se afectaron los derechos de las partes o intervinientes, por lo que la actuación judicial se aviene a la jurisprudencia de esta Corporación sobre esa temática.
Así, en este caso debe resolverse: (i) si el juez que emitió la sentencia, al incluir una circunstancia de agravación que hizo parte de la acusación pero fue desechada implícitamente en el alegato de conclusión de la Fiscalía, violó el principio de congruencia; y (ii) si es violatorio del debido proceso incluir en la sentencia una circunstancia de agravación que no fue considerada en el sentido del fallo.
La inclusión en la sentencia de una circunstancia de agravación considerada en la acusación pero suprimida por el fiscal en el alegato de conclusión[1] no es violatorio del principio de congruencia.
En la decisión CSJ SP 6808, 25 M.. 2016, R.. 43837, esta Corporación varió la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que el análisis de congruencia debe hacerse entre la acusación (entendida como el acto complejo compuesto por el escrito de acusación y la audiencia reglada en los artículos 338 y siguientes ídem) y el fallo.
El alegato de conclusión del fiscal, regulado en los artículos 443 y 448 del mismo...
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