Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 43916 de 31 de Agosto de 2016
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO / DESESTIMA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Fecha | 31 Agosto 2016 |
| Número de sentencia | SP12229-2016 |
| Número de expediente | 43916 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP-12229-2016
R.icación n° 43916.
(Aprobado Acta n°274)
Bogotá D.C., treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de E.C.G. en contra del fallo proferido el 25 de marzo de 2014 por la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El fallador de segundo grado revocó parcialmente la sentencia absolutoria emitida el 13 de octubre de 2013 por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de esta ciudad, y condenó al procesado en los términos indicados más adelante.
HECHOS
El Tribunal declaró probado que entre febrero y abril del año 2010 E.C.G. contrató al niño Y.A.C.G., quien para ese entonces tenía 13 años de edad, para que le ayudara esporádicamente en su taller de máquinas de coser, lo que le otorgaba una posición de autoridad sobre la víctima. Que en ese contexto, bajo la promesa de darle dinero, lo incitó para que observara películas pornográficas y se masturbara coetáneamente con él, actos sexuales que le facilitaron introducir en varias ocasiones su pene en el ano y la boca del menor. Los hechos ocurrieron en el taller y en la residencia del procesado, ubicados en el casco urbano de la ciudad de Bogotá.
ACTUACIÓN RELEVANTE
El 8 de mayo de 2010 la Fiscalía formuló imputación en contra de E.C.G. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, consagrado en los artículos 208 y 211, numeral 2º, del Código Penal. En esa ocasión se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. El procesado no aceptó los cargos.
El 27 de julio del mismo año formuló acusación por el delito de acceso carnal abusivo agravado, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. Agregó el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, agravado, consagrado en el artículo 217 A ídem.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 17 de octubre de 2013 el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de esta ciudad decidió absolver al procesado de los cargos incluidos en la acusación.
La sentencia fue apelada por la Fiscalía y por el apoderado de la víctima, y a la postre revocada parcialmente por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 25 de marzo de 2014. En consecuencia, E.C.G. fue condenado a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 198 meses, en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, consagrado en los artículos 208 y 211, numeral 2º, del Código Penal, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. Se consideró improcedente la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Se mantuvo la absolución por el delito consagrado en el artículo 217 A ídem.
El defensor de C.G. interpuso el recurso extraordinario de casación en contra del fallo proferido por el Tribunal. La demanda fue admitida el 28 de abril del presente año. La audiencia de sustentación se llevó a cabo el 14 de julio.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el impugnante plantea que el Tribunal incurrió en varios errores frente al proceso de aducción y valoración de la prueba, así: (i) valoró una evidencia física (una pantaloneta, supuestamente del menor, que al parecer contenía fluidos del acusado), sin que la misma haya sido mencionada en la audiencia preparatoria ni incorporada como prueba en el juicio oral; (ii) concluyó que en esa prenda se hallaron fluidos del menor, sin ser ello cierto; (iii) se basó en dicha evidencia para concluir que el relato del menor Y.A.C.G. es creíble; (iv) omitió considerar las contradicciones en que incurrieron Y.A.C.G. y la madre de éste sobre las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon los supuestos abusos sexuales; (v) omitió valorar el testimonio del acusado sobre la procedencia de la pantaloneta atrás relacionada y sobre la imposibilidad de que los abusos hubieran ocurrido durante la Semana Santa, que desvirtúa lo declarado por la denunciante y el menor; (vi) bajo el errado argumento de que su uso resultaba violatorio del principio de confrontación, desestimó la impugnación de los dos testigos de cargo, realizada por la defensa a partir de lo que estos manifestaron en declaraciones anteriores al juicio oral; (vii) no tuvo en cuenta que la declaración de la madre de Y.A.C.G. va en contravía de lo declarado por el médico que tuvo a cargo el examen sexológico; y (viii) omitió las contradicciones en que incurrió la madre de Y.A.C.G. sobre las prendas que vestía la víctima para cuando ocurrieron los hechos.
El censor no adecuó cada uno de estos yerros en las formas de violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho o de derecho. Se limitó a decir que de esa forma el Tribunal desconoció las reglas de producción y valoración de la prueba.
Basado en lo anterior, solicita a la Corte “se revoque la sentencia de segunda instancia”.
SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS
En la audiencia respectiva, el defensor del procesado reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó no casar el fallo impugnado, porque: (i) aunque la pantaloneta no fue “formalmente allegada”, su “mismidad” se acreditó con los testimonios de la víctima, de la madre de ésta y de la perito que realizó el cotejo de ADN; (ii) los testigos de cargo son creíbles; (iii) las inconsistencias en que incurrieron son intrascendentes; (iv) las entrevistas rendidas por los testigos antes del juicio oral no desvirtúan lo que expresaron en este escenario; (v) los hallazgos en la pantaloneta confirman que el acceso carnal abusivo ocurrió y que el procesado fue su autor; y (vi) la declaración del médico legista confirma la hipótesis de la acusación.
Por su parte, el representante del Ministerio Público coadyuvó la solicitud de la Fiscalía. Plantea que: (i) el testimonio de la víctima es creíble por su coherencia y riqueza descriptiva; (ii) la psicóloga que atendió al menor y el médico legista suministran importantes elementos de corroboración; (iii) no puede restársele credibilidad al testigo en razón de su edad; (iv) la pantaloneta a que hicieron alusión los otros intervinientes no fue debidamente autenticada, por lo que no puede ser valorada; y (v) no obstante, la prueba testimonial es suficiente como soporte de la condena.
CONSIDERACIONES
Para la solución de este asunto la S. analizará los siguientes temas: (i) el proceso de incorporación y valoración de las evidencias físicas; (ii) la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo; (iii) la incorporación, como prueba, de declaraciones anteriores al juicio oral rendidas por menores de edad que comparecen como testigos a dicho escenario; y (iv) el análisis del caso.
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El proceso de incorporación y valoración de las evidencias físicas
En orden a desarrollar esta temática, se abordarán los siguientes aspectos: (i) la determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso; (ii) el sentido y alcance de la autenticación de las evidencias físicas; y (iii) el debido proceso en la incorporación y valoración de las evidencias físicas.
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La determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso
El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula la pertinencia. Precisa que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”. Agrega que el medio de conocimiento “también es pertinente cuándo sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito”.
En lo concerniente a las evidencias físicas, esta norma tiene una estrecha relación con lo estatuido en el artículo 277 ídem, que establece dos formas de autenticar estos elementos: (i) a través del sometimiento a las reglas de cadena de custodia; y (ii) por cualquier medio de conocimiento, en virtud del principio de libertad probatoria.
Y se dice que entre estas normas existe una relación indisoluble, porque la pertinencia de una evidencia física depende de lo que la misma es, según la teoría del caso de la parte, y la autenticación no es otra cosa que demostrar que una cosa es lo que la parte propone1 (CSJ AP 5885, 30 Sep. 2015, R.. 46153, entre otras). Así, bien puede afirmarse que autenticar una evidencia física no es otra cosa que demostrar los factores que la hacen pertinente. A continuación se desarrollarán estos conceptos.
La determinación de lo que una evidencia es, depende básicamente de dos aspectos: (i) lo que ontológicamente es, como elemento físico, y (ii) la teoría que la parte ha construido en torno a ella.
Por ejemplo, si se pregona que la evidencia física X corresponde a una huella dactilar del acusado, hallada en el lugar donde se perpetró el homicidio, y con ello se pretende demostrar su presencia en ese lugar, su pertinencia no depende exclusivamente de que se trate de una huella, ni de que corresponda a una huella del acusado, sino, además, de que se demuestre que la huella estaba en el lugar de los hechos.
A la luz de la anterior hipótesis factual, si únicamente se demuestra que es una huella dactilar, el elemento no tendrá ninguna relación con los hechos, como tampoco la tendrá si únicamente se demuestra que es una huella del acusado.
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