Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47588 de 20 de Septiembre de 2016
| Sentido del fallo | CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Fecha | 20 Septiembre 2016 |
| Número de sentencia | SP13350-2016 |
| Número de expediente | 47588 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP13350-2016
Radicación N° 47588
Aprobado acta N° 298
Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
I. V I S T O S
Superados los defectos de la demanda de casación presentada por la apoderada de la víctima y realizada la audiencia de sustentación, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la sentencia acusada, dictada en segunda instancia, el 5 de noviembre de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual modificó el fallo condenatorio del Juzgado Noveno Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad, en el sentido de disminuir de 110 a 64 meses de prisión la pena principal impuesta a R.G.Á.C. por los delitos de homicidio simple tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
II. H E C H O S
En la madrugada del 28 de julio de 2014, aproximadamente hacia las 00:40 horas, en las afueras del establecimiento abierto al público denominado “Fonda Bar Donde Rafa”, ubicado en la carrera 73 I N° 57 X – 02 Sur de esta ciudad, luego de haberse presentado una riña al interior del mismo, el administrador del local, R.G.Á.C., accionó en dos oportunidades un arma de fuego y alcanzó con un proyectil al señor E.J.A.Á., quien quedó tendido en la vía pública, al ser impactado en la región abdominal, costado izquierdo.
Los agentes de la policía de vigilancia que acudieron al lugar de los hechos por llamado de la ciudadanía incautaron un revólver calibre 38 especial, marca R., modelo S.S., con número de serie borrado, con tambor de 6 alvéolos, que tenía en su interior dos cartuchos y dos vainillas, encontrado dentro del establecimiento precitado, en unas canastas de cerveza ubicadas junto a una bodega, y respecto del cual no se presentó permiso para porte ni tenencia.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses valoró al señor A.Á. y le fijó una incapacidad definitiva de 65 días, con las siguientes secuelas, todas ellas de carácter permanente: perturbación funcional de miembros inferiores; deformidad física que afecta el cuerpo; perturbación funcional del órgano de la locomoción y perturbación funcional del sistema nervioso central.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 29 de julio de 2014, el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá declaró legal la captura de RAFAEL GUSTAVO ÁLVAREZ CABRERA, decisión que fue apelada por la defensa y confirmada el 1° de octubre de la misma anualidad, por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito.
En la misma fecha inicialmente mencionada, la Fiscalía Trescientos Uno Seccional le formuló imputación como autor de homicidio en grado de tentativa (artículos 103 y 27 del Código Penal) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 ibídem), cargos que no aceptó.
En la siguiente audiencia preliminar concentrada, atendiendo solicitud de la fiscalía, el juzgado con función de control de garantías le impuso al imputado medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, determinación que no fue objeto de recursos.
2. El 3 de septiembre de 2014, en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, la Fiscalía Quinta Seccional, adscrita a la Unidad de Vida, radicó escrito de acusación contra R.G.Á.C., contentivo de los cargos ya mencionados. El mismo le fue repartido al Juzgado Noveno Penal del Circuito con función de conocimiento.
3. Se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 2 de marzo de 2015 y audiencia preparatoria el 5 de mayo. La audiencia de juicio oral no se pudo realizar el 12 de junio de ese año y tal ocasión fue aprovechada por la fiscalía para presentar acta de preacuerdo suscrita, el 21 de mayo de 2015, con el acusado y su defensora, que en lo pertinente es del siguiente tenor:
CLÁUSULA QUINTA. SOBRE LA ADECUACIÓN TÍPICA. LAS CONDUCTAS ANTERIORES SE ENMARCAN DENTRO DE LO TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL COMO HOMICIDIO TENTADO, ARTÍCULO 103 – 27, EN CONCURSO SUCESIVO Y HETEROGÉNEO CON FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, A LAS VOCES DEL ART. 365 IBÍDEM MODIFICADO POR LA LEY 1142/07 EN SU ART. 39 Y A SU VEZ MODIFICADO POR LA LEY 1453/11 EN SU ART. 19, ELLO EN CONSONANCIA TAMBIÉN CON EL ART. 31 DE LA CODIFICACIÓN PENAL.
CLAÚSULA SEXTA. A CAMBIO DE ESTA ACEPTACIÓN TOTAL DE LOS CARGOS, LA FISCALÍA SE COMPROMETE DE ACUERDO CON LO ORDENADO EN EL ARTÍCULO 350 DEL C.P.P. NUMERAL 2° A SOLICITAR AL JUZGADO DE CONOCIMIENTO, EN ESTE CASO 9° PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO QUE COMO ÚNICO BENEFICIO SE DEGRADARÁ EL GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL AQUÍ IMPLICADO DE AUTOR A CÓMPLICE CONFORME LO SEÑALA EL ART. 30 DEL C.P., Y DICHA DEGRADACIÓN SE HACE ÚNICAMENTE RESPECTO AL DELITO DE MAYOR PUNIBILIDAD EN ESTE ASUNTO CUAL NO ES OTRO QUE EL DE FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, PARTES O ACCESORIOS, CONSTITUYENDO ELLO LA ÚNICA REBAJA COMPENSATORIA POR ESTE PREACUERDO. POR ENDE SE REMITE Y SOLICITA A LA SEÑORA JUEZ 9° PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO LA SOLICITUD PARA SU CORRESPONDIENTE APROBACIÓN.
4. En audiencia celebrada el 14 de agosto de 2015, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá llevó a cabo la verificación del preacuerdo, al que impartió aprobación. A continuación, escuchó a las partes sobre los aspectos previstos por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dictó sentencia en la que, entre otras determinaciones, resolvió: 1) condenar a RAFAEL GUSTAVO ÁLVAREZ CABRERA a la pena principal de ciento diez (110) meses de prisión, como responsable de homicidio simple en grado de tentativa en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; 2) condenar al precitado a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de la tenencia o porte de armas de fuego o municiones por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad; 3) negar la concesión de los mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Para la dosificación punitiva, el juzgado procedió en la forma que se indica a continuación.
Consideró los extremos punitivos previstos para la conducta punible contra la seguridad pública, esto es, prisión de 9 a 12 años o, lo que es lo mismo, de 108 a 144 meses, y los disminuyó según lo establecido para el cómplice por el artículo 30 del Código Penal, esto es, de una sexta parte a la mitad, en la forma indicada por el artículo 60-5 ibídem, obteniendo como nuevos linderos 54 y 120 meses. Dentro del cuarto mínimo, concretó la sanción para este punible en el límite inferior, es decir, 54 meses de prisión.
La pena fijada para el homicidio por el artículo 103 del Código Penal, incrementada conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es decir, prisión de 208 a 450 meses, la redujo siguiendo los dictados del artículo 27 del estatuto penal sustantivo, por tratarse de tentativa, operación que le arrojó sanción de 104 a 337.5 meses de prisión. También ubicándose en este caso en el cuarto mínimo, tasó la prisión en 104 meses.
Acto seguido se orientó por las directrices del artículo 31 del Código Penal, así: determinó como delito de mayor entidad el homicidio en grado de tentativa, para el cual cuantificó una pena de 104 meses de prisión; tomando esa cantidad como base, la incrementó en 6 meses por la infracción concurrente, para un total de 110 meses de prisión.
La fiscalía y el apoderado de la víctima manifestaron su conformidad con lo decidido por el juzgado de conocimiento, mientras que la defensora interpuso el recurso de apelación, alegando desconocimiento de la cláusula sexta del preacuerdo porque allí se plasmó que el delito de mayor punibilidad era el previsto en el artículo 365 del Código Penal. “Empero al momento de la individualización de la pena se tomó como de mayor pena, la infracción penal que comprometió la vida de manera imperfecta (…)”.
5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en sentencia dictada el 5 de noviembre de 2015, modificó el fallo del a quo, “en el sentido de condenar al procesado a 64 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”. Los razonamientos que condujeron al ad quem a adoptar esa decisión se sintetizan así:
El injusto previsto en el artículo 365 del Código Penal sí es el delito de mayor pena y a...
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